最高法院九十八年度台上字第一四二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一四二四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第三０五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一一七二四、一六八０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人自民國九十七年五月二十九日檢察官偵訊時起，即抗辯九十七年五月十三日偵查中上訴人之自白，非出於任意性，經第一審勘驗九十七年五月十三日之偵訊錄影光碟，結果發現上訴人當時否認販賣毒品，並稱僅幫劉可盼向他人拿毒品，沒有從中獲利等情，足見上訴人並未自白犯罪。原判決竟援引該偵查筆錄，認定上訴人販賣第一級毒品海洛因予劉可盼，其採證自屬違法。㈡、上訴人自始供稱：只幫劉可盼代購毒品，並無獲利等語，劉可盼亦未稱向上訴人購買毒品，而係稱向上訴人「拿」毒品，原審未詳查說明，即遽認上訴人係販賣毒品，有查證未盡及判決理由欠備之違誤。㈢、原判決認上訴人與劉可盼非至親好友，不可能甘冒被查獲之危險，無償代劉可盼向「藥頭」購買海洛因。然上訴人被查獲羈押於看守所期間，劉可盼曾主動前往會客五次，劉可盼除詢問是否須代為委任律師外，更教授答辯技巧，尋思為上訴人解套而串證；又自九十七年五月一日起至同年月十三日止，上訴人與劉可盼雙方有多次電話通聯紀錄，足見二人非泛泛之交；又劉可盼於警詢中供稱：「誠（成）哥」是其男友李慶輝及上訴人之老大，是「成哥」告訴伊可跟上訴人拿海洛因，「成哥」叫伊去看守所會見上訴人等語，故上訴人於原審辯稱：伊欠李慶輝人情，而幫劉可盼拿毒品，沒有從中獲利等語，應屬真實，縱劉可盼有付新台幣（下同）一千元給上訴人，亦僅係有償轉讓毒品，劉可盼係因事先連繫上訴人代購毒品，上訴人取回後，劉可盼因無現款，乃要求先以手機質押，並非上訴人先取得毒品，待劉可盼需要時再轉交，原判決認定上訴人販賣毒品之事實，與卷證資料不相適合，有證據上理由矛盾之違法。㈣、劉可盼雖供稱以其0000000000號行動電話撥上訴人之0000000000號行動電話聯絡購買毒品云云，但卷內並無通聯紀錄及其譯文可供參佐，且無其他證據足以證明劉可盼不利上訴人之陳述確與事實相符，原審未詳查釐清，即遽行判決，有調查未盡之違法。㈤、原判決理由欄未說明上訴人販賣毒品有營利意圖所憑之證據與理由，僅以臆測之詞，推定犯罪事實。究竟上訴人可得利益為若干？原判決未予論述，有判決不備理由之違誤。㈥、原判決認定上訴人販賣者為海洛因，但憑何證據足以證明該毒品為海洛因，原審未予調查、說明，自有未合。㈦、上訴人主張劉可盼警詢及偵查中之供述，無證據能力，劉可盼於第一審亦稱：是警察把筆錄先打好字，叫伊照著唸等語，足見劉可盼警詢中所述並非出於自由意志。原審就此未詳查研求，逕採之為不利上訴人之認定，亦有可議。㈧、上訴人被警查獲時，於警詢中供述，被查扣之五小包海洛因係向綽號「玲玲」

之女子購買，購買時已分裝好等情，足證上訴人未加稀釋、分裝，乃直接以原價轉讓，並無獲利，原判決認上訴人有營利意圖，而論以販賣毒品罪，適用法令顯有不當等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載販賣第一級毒品海洛因予劉可盼之犯行，係以劉可盼於偵查中及第一審審理時已結證以一千元之價款向上訴人取得一小包海洛因等語，上訴人於九十七年五月十三日偵查中亦供認：「我於九十七年五月初販賣海洛因，總共賣給劉可盼三次海洛因，每次都拿一千元……」、「（問：對於販賣毒品是否認罪？）認罪。」等語，足見上訴人確有販賣一千元之海洛因予劉可盼之犯行。上訴人事後雖否認係販賣毒品，辯稱：伊係幫劉可盼向「藥頭」調取毒品，未從中獲利云云，然劉可盼於偵查及第一審訊問時，均未提及其係委託上訴人向他人購買毒品；且劉可盼於第一審供稱：伊於九十七年間才認識上訴人，只認識幾個月，只是泛泛之交等語，上訴人於偵查中供稱：伊與劉可盼無經濟或感情上之糾紛等語，足見雙方並非至親好友，衡情，上訴人不可能甘冒遭查緝之危險，無利益而為劉可盼代購毒品，劉可盼亦無故意構陷上訴人或故意隱瞞託上訴人代購毒品之事之理，是上訴人所辯與常情有違，不足採信。雖上訴人否認有獲利之犯行，而無從查悉其獲得多少利益，然販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，衡情販毒者豈有甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓海洛因之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，故上訴人以前詞置辯，亦不可取，其應有營利情事等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁說明上訴人雖辯稱：九十七年五月十三日偵訊時，上訴人因精神狀況疲累，檢察官未給伊解釋機會，該次筆錄內容，不符上訴人之真意云云。然第一審當庭勘驗該次偵訊光碟結果，上訴人並無任何精神疲累，致影響其供述之任意性，檢察官無疲勞訊問之情事，其所辯為無可取。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條規定減輕其刑後，酌情量處有期徒刑十五年二月，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然依第一審勘驗系爭九十七年五月十三日上訴人之偵訊錄影光碟之勘驗筆錄，上訴人係先否認有販賣海洛因犯行，嗣承認又稱未獲取利益，最後則坦承犯行，並表示認罪，則原判決依此供述認上訴人於該次偵訊時已坦認犯行，並以之為不利上訴人之認定，並無不合。上訴意旨謂該次偵訊時上訴人未自白犯罪云云。

指摘原判決採證違法，並非依據卷證資料執為指摘之合法上訴理由。原審依憑劉可盼之供述及上訴人前述之自白犯罪，認已足證明上訴人有販賣海洛因予劉可盼之犯行，為原審依憑卷證資料所為採證認事之合法行使，至於未扣得劉可盼所買之毒品及無雙方洽談買賣毒品之電話監聽錄音，並不足據為有利上訴人之認定，上訴意旨就此卷內所無之證據資料，指摘原審未予調查為違法云云，亦非合法之上訴理由。劉可盼警詢中之供述，原判決並未採為論罪之依據，上訴意旨謂原判決有以之為不利上訴人之認定云云，尚有誤會。上訴人被警查獲時，所扣得之五小包海洛因，原判決已說明與本案無關，自不得以之為證明上訴人販賣毒品無營利之意圖，上訴意旨謂此可證明上訴人販入毒品後，未加稀釋分裝，可證上訴人無營利目的云云，進而指摘原判決認定上訴人販賣毒品有營利情事為違法，亦非適法之上訴理由。又上訴人羈押看守所時，劉可盼常去會面，並有勾串供詞情事，其動機及原因不明，並不足證明上訴人係代劉可盼向他人購買毒品，尚難執此認定原判決有何違法情事。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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