最高法院九十八年度台上字第一七一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一七一０號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲 ○ ○

　　　　　　　　　　　弄15號

　　　　　　丙○○○

　　　　　　　　　　　弄15號

　　　　　　丁 ○ ○

　　　　　　　　　　　1號

　　　　　　　　　　　樓之2

　　　　　　戊 ○ ○

　　　　　　　　　　　1號

　　　　　　己 ○ ○

　　　　　　乙 ○ ○

上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年四月三十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第二七三０、二七八０、一０二一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告己○○與被告丙○○○（即被告甲○○之妻）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭之概括犯意聯絡，自民國九十三年間起至九十四年二月十五日止，連續在台南市○○街二十一號三樓之二之公眾得出入之場所，經營「力順」簽賭站，並以每開獎日新台幣（下同）二千元之代價，僱用亦有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及普通賭博共同概括犯意聯絡之被告丁○○、戊○○（即甲○○之親姪子、姪女），以及真實姓名、年籍不詳，綽號「阿良」之成年人，在該「力順」簽賭站現場輪班，除接受與渠等有犯意聯絡之已定讞陳靜萍（經原審前審論處以連續聚眾賭博罪刑確定）、洪世勇、李文良、邱惠蘭（以上三人均經第一審論處以連續意圖營利聚眾賭博罪刑確定）等下游樁腳小組頭所轉注之不特定賭客外，並接受基於賭博概括犯意之被告甲○○、乙○○（即甲○○之子）等不特定賭客賭博。其現場除設置以00－0000000號傳真機為代表號外，並加裝三線分機，接受賭客有關六合彩之傳真簽注後，由丁○○、戊○○負責計算牌支等工作。賭客簽注牌支價格為二星，每支七十四元，三、四星為六十四元，台號為八十元，如賭客簽中，二星一支，可得彩金五千七百元、三星一支，可得五萬七千元、四星一支，可得四十五萬元，台號則依倍數表獲得彩金。丙○○○則管理該簽賭站財務，負責提供、調度及保管簽賭站資金、使用己○○借用之人頭帳戶印章、存摺等來匯款，兌領下游樁腳小組頭等人簽發之支票，有時並親往簽賭站幫忙調頭寸、拿錢，而該簽賭站每月結算之報表，亦會傳真予丙○○○過目。己○○又另與「阿良」共同基於同一之犯意，在上址設置電腦室，擺放電腦主機及螢幕，提供賭客查詢每日台灣期貨指數（下稱台期指數）之漲跌盤勢狀況，並開設台期指數戶頭，賭客如欲以台期指數點數之漲跌簽注牌支，則以「口數」作為下注單位，不收保證金，每口數的價錢不一，由賭客自行決定，並可決定作「多單」（亦即賭指數上漲）、或「空單」（亦即賭指數下跌），未經由撮合，僅以當日台期指數之漲跌點數多寡乘以口數倍率，作為結算盈虧之依據，一點輸贏為一百元，以此方式與賭客對賭，簽賭站並可抽取每口五十元至五百元不等之佣金及手續費，由己○○以及「阿良」負責接受甲○○、乙○○等不特定賭客之簽注。又己○○與其妻陳靜萍亦基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博以及與不特定賭客對賭財物之共同概括犯意聯絡，於前開時間，連續在其住處，經營「力順」簽賭站之六合彩下游簽賭站，擔任樁腳小組頭，以同樣玩法，接受賭客有關六合彩之傳真簽注，計算後再轉注下單至「力順」簽賭站賭博，以此方式抽取每支約二至五元之佣金及手續費；並自行基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之同一概括犯意，連續在台南市○○○街十八巷八弄四號經營職業賭場，以麻將及四色牌提供賭客賭博財物，並抽頭營利。再乙○○自九十三年七月起，至九十四年一月十五日入監服刑前，與顏良原（經第一審以圖利聚眾賭博罪判處罪刑確定）及綽號「阿奇」之不詳姓名成年男子在台南市○○路○段二巷一二七弄十一號、永康大灣某處所、北安路的鳳凰大樓等公眾得出入之場所，對賭台灣、美國之職棒、職籃等情。因將第一審判決關於甲○○、乙○○、己○○、丙○○○、丁○○、戊○○（下稱被告等六人）部分撤銷，改判論甲○○、乙○○以連續犯賭博罪，各處罰金銀元（下同）一萬四千元，均減為罰金七千元，並諭知易服勞役之折算標準；己○○、丙○○○、丁○○、戊○○以共同連續犯聚眾賭博罪，處己○○有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；丙○○○有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；丁○○、戊○○各有期徒刑肆月，均減為有期徒刑貳月；並均諭知易科罰金之折算標準。另以公訴意旨略稱：被告甲○○為台南市議會第十五屆副議長，為「力順簽賭站」幕後經營者，與其餘被告等人長期經營地下期貨簽賭站，牟取暴利，未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可「經營期貨交易所或期貨交易所業務」，連續在前揭時、地及台南市○○○○○街十六號，經營地下期貨交易業務。因認其均涉犯期貨交易法第一百十二條第一款、第二款、第三款之罪嫌部分。經審理結果，認此部分之犯罪不能證明，但因公訴人認與上開有罪之部分具有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，雖非無見。

惟查：（一）期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於台灣股價指數期貨（下稱台股指數期貨）交易經營商之成立，採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格及須取得合格之證照，始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第五十六條及第一百十二條第三款規定甚明。

而未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨交易，固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為，皆應歸類為賭博，因兩者固然均以指數變化決定得失，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。惟台灣期貨交易所股份有限公司（下稱台灣期貨交易所）開設台股指數期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」。而地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌；此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。又九十六年九月二十八日（九十七年十一月七日再作修正，但以下條文內容未更異）修正前台灣期貨交易所訂定之「台灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」（下稱期貨契約交易規則）第十條第一項前段、第十五條第一項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」。惟此係針對合法經營台灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營台股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易。再期貨交易法第三條第一項第一款規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易」「期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約」；另期貨契約交易規則第五條、第六條分別規定：「每一契約價值為新台幣（下同）二百元乘以台股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數一點為最小升降單位，每一點價值為二百元」。本件檢察官起訴書犯罪事實欄二之㈦記載：「地下期貨：係以台灣期貨交易所期貨契約交易標的之台灣證券交易所發行量加權股票指數漲跌為依據結算盈虧，顧客將交易簽注傳真至力順，與甲○○等進行期貨交易，或由力順簽賭站為之與其他顧客撮合交易。期貨以口數為下注單位，一口數為二百元，再以下單當日成交價之台股期貨指數漲跌點數多寡，乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，力順簽賭站並於每口數交易成交後抽取五百元之手續費用」等情。則以「台股期貨指數之漲跌為買賣標的」，且「輸贏視下注買單與出單時期貨指數盤差每點二百元計算」，其行為能否謂非期貨交易法第一百十二條所定：未經許可，擅自經營期貨交易之規範範疇；而被告等六人收取傳真簽注單，允諾以下單當日之台股期貨指數漲跌點數多寡，再乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，並將輸贏金錢交付應得之人，可否視為係撮合交易之動作，而屬「期貨結算業務」？被告等六人苟係未經許可擅自接受期貨交易人下單，並自為交易相對方，是否非屬經營期貨經紀商或期貨自營商？又能否僅因被告等六人經營之方式，並未以書面作為揭示或回報，即得憑以認定被告等六人該部分行為與期貨交易法所稱之股價指數期貨契約交易不符？均非無研求之餘地，原審就上開疑點，未遑查究明白，遽認此部分均不成立犯罪，自有判決理由不備及證據調查未盡之違法。（二）刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。依卷內資料，丁○○、己○○及洪世勇在九十四年二月十六日檢察官偵訊時，係經檢察官以被告身分傳喚到庭訊問（九十四年度偵字第二七八０號卷第一宗第四十至四十三頁、第一六七至一七三頁；偵字第二七三０號卷第三十五至三十六頁）。原判決以其三人未經具結，無證據能力，不得為本案證據云云（原判決第十頁第四至十八行）。揆之上開說明，難謂適法。（三）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。本件起訴書犯罪事實欄二記載：「甲○○與丙○○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○及下游簽注站樁腳之李文良、顏良原、邱惠蘭等人，基於共同犯意聯絡，意圖營利，且基於概括之犯意，共同經營地下期貨及六合彩、美國職棒、職籃等簽賭站」、「乙○○自九十三年七月起至九十四年一月止，連續在台南市○○街五十二號，經營美國職棒、職籃賭博簽賭站」、「美國職籃、職棒係以下注一支一萬元，抽取一百元」等情；似指丙○○○、丁○○、戊○○、己○○，亦共同參與美國職棒、職籃之簽賭犯罪，原審就丙○○○、丁○○、戊○○、己○○被訴之該部分犯行，未予裁判，顯有已受請求之事項未予判決之違法。本院前次發回意旨對此已詳加指明，原審仍恝置不理，未予審酌，遽行判決，其瑕疵仍然存在，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決不另諭知被告甲○○、乙○○被訴刑法第二百六十八條無罪部分，依審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ａ