最高法院九十八年度台上字第一七六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一七六四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林春榮律師

選任辯護人

阮禎民律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

羅豐胤律師

　　　　　　黃靖閔律師

　　　　　　陳世煌律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月二十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三０七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第六四六七號、九十四年度偵字第九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就上訴人二人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重仍論處上訴人二人共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略以：原判決未敘明認定「席間交易常態，男子可對公關小姐上下其手，摟摟抱抱」之依據，未說明證人林蓮節、陳小鈴、李經權於原審證稱男客不可以對小姐上下其手等證言不足採信之理由，自有違法；依彰化縣議會民國九十五年十月三十一日函，可知原判決附表一所示消費係以「公共關係經費」、「拜訪各鄉鎮士紳政壇人士及探訪民意經費」、「基層機關團體地方人士接待及捐贈經費」等法定預算支出項目申報，原判決未具體認定何筆消費係甲○○親自前往或親自核章，即推定純屬私人性質之消費，悉與議會業務無關，亦與認定上開場所能順便洽談公事相互矛盾，有判決理由不備等違誤；機關內部文書之簽核過程，非本於該文書有所主張，不該當刑法第二百十六條、第二百十三條之行使罪責；乙○○消費及核銷之最後時間為八十九年十二月，其至九十三年七月二十六日始到法務部調查局中部機動組（下稱調查局）應詢，原判決稱警詢筆錄在記憶猶新之情形下直接作成，有證據能力，有違經驗法則；乙○○於調查時未提及甲○○「偶爾前往」之地點為何，甲○○亦祇承認「偶爾參加」，原判決未詳予敘明有何補強證據，即認甲○○係至該場所消費，復未論述上訴人二人於調查局之陳述如何該當可信性、必要性之要件，且理由欄稱本件應適用修正後刑法第二十八條、修正前第三十七條第二項，論結欄卻援引修正前第二十八條、修正後第三十七條第二項，互有矛盾云云。乙○○上訴意旨略稱：系爭消費憑證得否核銷，業經有權審核之會計室與審計室審查通過，顯無利用職務上機會詐取財物之犯行；乙○○確於酒店、舞廳內從事各種公共關係及政黨活動，僅因循行政慣例申報，對「檯費」得否核銷無清楚概念，復經彰化縣議會認可，所編列預算並未悉數用罄，主觀上無何不法所有意圖；原判決就乙○○在調查時之供述何以符合「具有較可信之特別情況」要件，未具體詳述，亦未說明在酒店、舞廳消費之坐檯、打賞費與議會事務無關之依據，未依職權調查何部分屬餐點費，何部分為打賞、坐檯費，未依聲請傳喚白明仁及勘驗現場，均有違誤；原判決先稱彰化縣議會總務人員林承伯等對原判決附表一所示店家之消費型態並不確知，又稱該等店家係收取高額坐檯、打賞費之特種行業，乃一般生活經驗可得而知之事實，顯有矛盾；原判決對證據能力之認定標準不一，似祇要不利上訴人之供述均有證據能力，未說明何以彰化縣議會系爭預算科目尚餘新台幣（下同）六百多萬元等事實，不足為乙○○有利認定之理由，均屬違法云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人二人分別為彰化縣議會議長、議長之機要秘書，為依據法令從事公務之人員，二人明知金錢豹酒店、海派酒店、假日酒店、白雪大舞廳、華爾芝大舞廳等係有女陪侍之酒店、舞廳，須支付高額「坐檯費」、「打賞費」等給陪侍女子，在此等特種行業之消費與「議事業務」無關，純屬個人娛樂消費，竟將至該處召女坐檯陪酒、唱歌、跳舞支出所取得，內載品名為「便餐」之收據統一發票，利用甲○○任彰化縣議會議長，有權核銷「經常門＼議事業務＼業務管理＼業務費」預算科目之機會，於八十八年至八十九年間，提出各該統一發票予不知情之助理，使其將「議長拜訪政壇人士活動招待飲料枱費」等不實事項登載於「彰化縣議會收入（支出）憑證黏存單」等文書上，再將統一發票黏貼其上，提出彰化縣議會申請核撥費用，先後三十二次向彰化縣議會詐取合計八十九萬三千七百九十元等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明民意機關處理公務所需費用之預算，係應議會各組室各種聯繫協調之需而編列，雖未就使用場所有明確規定，但經費之核銷，應合於預算所定用途，所取得單據是否與預算支用用途相符，由經費支用機關本於權責認定，上訴人二人至金錢豹酒店、白雪大舞廳等有女陪侍之特種行業喝酒、唱歌、跳舞，為個人之娛樂消費，顯與該預算所定用途無關，竟提出此等統一發票貼在「彰化縣議會收入（支出）憑證黏存單」等文書，登載「議長拜訪政壇人士活動招待飲料枱費」等不實事實於該文書上而申請款項，所為合於行使公務上登載不實文書罪，及利用職務上之機會，詐取財物罪之構成要件之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，不容漫事指為違法。又證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，無違法可言。林蓮節、陳小鈴、李經權雖稱白雪大舞廳等之男客不可對小姐上下其手，然彼等亦稱此等場所係有女陪侍唱歌、喝酒、跳舞之場所，按節計算收費，主要收入係小姐之坐檯費等，原判決採取其部分陳述，乃事實審認定事實、取捨證據之當然結果，縱未說明不採彼等證稱男客不可對小姐上下其手等證言之理由，但此訴訟程序之微瑕，於判決結果不生影響，不能指為違法。再依卷內證據資料所示，證人即彰化縣議會會計主任林有泉證稱其曾懷疑白雪大舞廳等消費是否適宜報銷，予以退件，公文往返二、三次，後來至議長室與甲○○等人協調，當時其有向甲○○明白表示上開消費似牽涉特種行業，不適宜報銷，但甲○○回以雖然是特種行業，但是報報看等語；證人林金塗亦證稱舞廳部分公家機關不適合報銷，伊有請總務林承柏去查明，林承柏回告說是議長交辦的等語；而該三十二張「彰化縣議會收入（支出）憑證黏存單」上均蓋有「議長甲○○」之長方形職章，證人徐成庚證稱該種印章祇有一顆，是議長的。原判決因而說明甲○○嗣後否認犯行，乙○○於審判中亦翻異前詞，迴護甲○○，致無從稽考何次是甲○○與乙○○一起前往消費，何次是乙○○個人之消費，然綜合卷內相關證據資料，及乙○○係甲○○之機要秘書，二人關係親近等情，堪認甲○○知悉該統一發票皆係有女陪侍，收取坐檯費之特種營業場所之消費收據，該等消費與預算所定用途無關，其二人卻提出向彰化縣議會申領費用，應與乙○○就全部共負其責，經核並無違誤，從而原判決未特別區別何次消費係上訴人一人或二人同往等，即無不合。再上訴人等既交由助理登載不實事項於上揭文書上，提出予縣議會申請核撥費用，即對該文書內容有所主張，原判決認係行使文書，要無違誤。乙○○於調查局陳述之時間，相較其在檢察官偵查或法院審理之陳述，自距案發日較近，原判決認此調查陳述具有較可信之特別情況，為證明甲○○犯罪事實存否所必要，得為證據，已於理由欄詳加說明，復以本件事證已臻明確，敘明無傳喚證人白明仁，以證明白雪大舞廳有供應餐點，及至舞廳勘驗之必要之理由，並無上訴意旨所指之違法情事。

再原判決綜合比較刑法修正前後之規定，整體適用較有利於上訴人二人之修正前刑法，理由說明與論結欄所引之法條，亦無矛盾不符情形。其餘上訴意旨，置原判決理由已明白論斷之事項於不顧，泛詞指摘，對於原審採證、認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，否認犯罪，為單純之事實上爭執，並徒憑己見，漫指原判決違背法令，均非適法之第三審上訴理由。應認其等上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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