最高法院九十八年度台上字第一八四五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一八四五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

曾耀聰律師

之2號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第二四０四號；起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第五九一二號、九十七年度偵字第一四九三、一四九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人甲○○之上訴，未聲明僅對部分提起，依上開說明，視為全部上訴。

合先說明。

一、發回部分（販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分）本件原判決認定：上訴人曾因恐嚇取財案件，經原審法院判處有期徒刑十月確定，於民國九十三年一月六日執行完畢。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣之犯意，向姓名、年籍不詳綽號「阿德」之成年人購入第二級毒品甲基安非他命後，再以其所持用，由不知情之吳淑惠、吳小燕所申請之00000000

00、0000000000號行動電話充為聯絡工具使用，自九十六年四月間起至九十六年十二月中旬止，先後在如原判決（下同）附表三所示之時間、地點及價格，販賣甲基安非他命予吳振忠、林紹國、Ａ１、吳揚景、吳佳德等人共三十次。又甲基安非他命，亦係依藥事法公告列管禁止製造、調劑、輸出、輸入、販賣、轉讓之毒害藥品，為禁藥之一種，不得非法轉讓，其竟基於轉讓之犯意，於如附表四所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予吳揚景、吳文雄施用共四十四次等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人販賣第二級毒品，累犯罪，共三十罪，各處有期徒刑柒年陸月，並為相關從刑之宣告；另維持第一審關於論上訴人以明知禁藥而轉讓，累犯罪，共四十四罪，各處有期徒刑捌月部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。固非無見。

惟查：（一）刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣或轉讓行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明。有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果。原判決論上訴人以販賣第二級毒品三十罪，明知禁藥而轉讓四十四罪，係以購買毒品之吳振忠、林紹國、Ａ１、吳揚景、吳佳德及受讓之吳揚景、吳文雄之指陳為主要之證據。依其理由所載，除上開人員之各別指證外，其中僅關於吳振忠部分有九十六年六月七日；林紹國部分有九十六年六月六日、九十六年六月十七日；Ａ１部分有九十六年九月三日；吳揚景部分有九十六年六月八日、六月二十一日之通訊監察譯文可資佐證；並以吳佳德部分與卷附通訊監察譯文顯示內容相符云云，為其補強證據。則原判決認定上訴人販賣甲基安非他命之次數為：吳振忠五次、林紹國十六次、Ａ１、吳揚景、吳佳德各三次；轉讓之次數為：吳揚景四次、吳文雄四十次等情。

其中除有上開通訊監察譯文可資佐證者外，其餘部分，究竟有何補強證據，足資審認，原判決並未有所說明，遽行分別論以七十四罪，其採證認事，是否符合客觀存在之論理法則與嚴格證明法則及證據裁判主義，饒堪研求，並有判決不備理由之違背法令。

（二）有罪之判決，其認定事實所憑之證據，須與卷內訴訟資料互相一致，方為適法，其若不相符合，或所憑證據先後齟齬，即有證據上理由矛盾之違誤。原判決於理由內採Ａ１於警詢及偵查中證稱：上訴人從九十六年十月開始，曾經販賣毒品安非他命給伊等語，資為判決之基礎，然又以Ａ１供以：警方提示之九十六年九月三日十二點五十二分通訊監察譯文摘要係伊與上訴人之通話，當天有以一千元向上訴人購買一包安非他命吸食等語（原判決第十五頁倒數第三至十五行），而認定上訴人於九十六年九月三日販賣甲基安非他命予Ａ１等情；另採吳揚景於警詢及偵查中證謂：從九十六年六月中旬開始到九月，向上訴人買三、四次安非他命云云，資為判決基礎，然又以吳揚景於警詢稱：警方提示之九十六年六月八日下午之通訊監察譯文是跟上訴人談論購買安非他命的事情等語，而認定上訴人於九十六年六月八日有販賣甲基安非他命予吳揚景等情。然上開二人所陳述之購買時間，與通訊監察所示之時間，即有齟齬，原判決併採為認定事實之證據，復未說明其取捨論斷之理由。有證據上理由矛盾之違背法令。（三）原判決採證人林紹國於警詢時證以：通訊監察譯文中二００七年六月六日上午十二時三十一分０四秒，是伊與上訴人之通話，伊向上訴人購買毒品安非他命，因當天手頭不方便想要用欠的，雙方在討價還價，且約定一星期內現金新台幣（下同）三千元，當晚跟上訴人購買一包三千元，錢先欠著，而二００七年六月十七日上午二時四七分四二秒之通訊監察譯文，係伊向上訴人購買安非他命，上訴人說一包三千元，伊回答好，上訴人並說此次連之前賒帳加起來共欠五千元等語，資為判決基礎（原判決第十四頁倒數第四至十一行）。然依其所陳，其該二次購買，如各為三千元，何以賒欠為五千元？原判決於論上訴人販賣第二級毒品予林紹國之販賣所得部分，認定：其中九十六年六月六日、九十六年六月十七日各為三千元等情，是否無訛？已非無疑。且價金苟未支付，上訴人即尚未有犯罪所得，然原判決仍於編號第⑮⑯二罪中宣告未扣案之販賣第二級毒品所得財物新台幣三千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（原判決第三十三、三十五頁），亦非適法。（四）第二審認定上訴人犯罪之事實，苟與第一審所認定者不同，即屬上訴有理由，應將第一審判決撤銷改判，不能仍予維持而駁回其上訴。本件第一審判決認定：上訴人轉讓甲基安非他命予吳文雄六十次云云（第一審判決第三十八頁），然僅論以四十個轉讓禁藥罪名，已有未合。又原判決就此部分認定：其係轉讓四十次等情（原判決第三十七頁），其認定之事實既與第一審判決不同，即應將第一審判決關於此部分撤銷改判，竟仍予維持，亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分有撤銷發回之原因。

二、駁回部分（重利及恐嚇罪部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯重利及恐嚇罪部分，原審係依刑法第三百四十四條、第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ａ