最高法院九十八年度台上字第一八九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一八九八號

上訴人

乙○○

上訴人

展昆有限公司

兼上代表人

甲○○

共同選任辯護人

賴安國律師

上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第八０九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一八三九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發交部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○及依牽連犯關係，從一重論處乙○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權各罪刑，固非無見。

惟查㈠原判決理由雖謂受鑑定機關國立台灣科技大學指定實施鑑定之林彥君教授，目前在大學教授C++ 語言，業據林彥君於第一審民事庭審理中證述綦詳。甲○○、乙○○辯稱林彥君不具備從事鑑定所需之知識經驗，尚屬無據（見原判決三、四頁）。然甲○○、乙○○於原審辯稱：C++ 語言，乃ANSI版本，而該項版本乃是在DOS 作業下之程式語言，與彼等使用之Visual C++ 2003.NET系統截然不同。即西元1989年ANSI（American National Stand ards Institute美國國家標準協會）發表了Ｃ語言之標準X3.159，也就是一般所稱之 ANSI C標準。之後就一路發展出許多不同版本之Ｃ，像 Turboc,MS C,Quick C…以及後來以物件導向（OOP）為觀念之C++，但該些都是在DOS 作業環境下之程式語言。

1995年微軟公司推出Window 95 之後，新一代視窗作業之Ｃ語言版本陸續發展出來，像 visual C++,Borland C++,Symantec C++…，這些新一代視窗作業之Ｃ語言，其觀念與操作方式與以前DOS下ANSI C語言完全不同。像Visual C++是一套C/C++編譯器產品，內含一套整合開發環境（Integrated Development Environment，IDE），也就是 AppWizard、ClassWizard、編譯器、聯結器、資源編輯器等工具之大集合。單就學習如何操作這套龐大的系統，其複雜程度就不是早期之ANSI C可以相提並論，更不用提MFC 裡面Document-View之架構，更是在DOS環境下無法想像之觀念。彼等之程式是使用Visual C++ 2003.NET 之系統，應用許多多工作業觀念，是告訴人皓上企業有限公司程式所無，也是林彥君所欠缺之專業知識。故縱林彥君有教授C++語言ANSI 版本之經驗，但所教授之C++ 語言ANSI版本，與彼等使用之VisualC++ 2003.NET系統截然不同，且依林彥君另證稱伊係於二十幾年前寫過程式，當時並沒有使用C++ 語言，這類抄襲鑑定，僅有做過一件，該件使用何種語言程式已經忘記，本件鑑定標的程式對伊而言是新程式，伊沒看過，沒人可以告知伊近似比例之定義是什麼等語觀之，伊對於 Visual C++ 2003.NET系統，顯然並未有足夠之理解。第一審就此未予詳查，率認林彥君適於為本案鑑定，顯然有違誤之處等語（見原審卷一六三、一六四頁）。該項辯解，是否足採，原判決未見說明，遽認林彥君就鑑定事項有特別知識經驗，尚有未洽。㈡按依著作權法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。該法第十條之一定有明文。因此創作內容必須已形諸外部，具備一定外部表現形式，方合保護要件。

就一般著作而言，文字本身固係著作權保護之標的，對於非文字部分，如具原創性，仍應具著作權保護之適格。電腦程式著作係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作，亦即由文字、數字、符號或標記等陳述（statement）或指令（instruction）所組成；不論以何種（高階或低階語言）撰寫或具備何種作用，固屬著作權法所稱之電腦程式著作，其他作業系統程式（operating program）、微碼（microcode）、副程式（subroutine）亦屬電腦程式著作。然自民國七十四年七月十日著作權法修正，電腦程式著作列入著作權保護之對象以來，隨電腦科技之日新月異，對於非文字之結構 （structure）、次序（sequence）及組織（organization）、功能表之指令結構 （menucommand structure）、次級功能表或輔助描述（longprompts）、巨集指令（marco instruction）、使用者介面（userinterface）、外觀及感覺（look and feel），是否均在著作權保護之範圍，審理之法院自應或委由鑑定機關將（自訴人或告訴人主張享有著作權保護）電腦程式予以解構，過濾或抽離出其中應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分，予以濾除；再就被告是否曾經接觸自訴人或告訴人所享有著作權保護之表達部分及二程式間實質相似程度，加以判斷是否侵害自訴人或告訴人之著作財產權。證人吳宜純於第一審證稱：系爭國立台灣科技大學鑑定報告書，並未發現有排除不受著作權保護範圍程式之處理等語（見第一審卷㈡九頁），如果無訛，原審未囑託其他鑑定機關將告訴人公司出品，型號為E2、E22 雷射切割機內所含控制程式中，具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分，予以濾除。再鑑定展昆有限公司出品之X9雷射切割機內所含控制程式，與告訴人公司上開切割機內之控制程式間，實質相似程度，以判斷是否侵害告訴人公司之著作財產權，率採用國立台灣科技大學鑑定報告書作為判斷依據，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪，並未規定須有數個同種類行為，而反覆實行。況擅自重製一次，與擅自重製多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵侵害他人著作財產權，恐非社會通念所能接受。原判決既認定展昆有限公司於九十四年九月間，在世貿紡織機械展中，展出該公司新推出之X9雷射切割機。

嗣再於九十四年十二月十日，首次上市銷售。迄九十五年度所銷售X9雷射切割機共計十台。其期間長達一年有餘，顯因不同客戶之訂購，而於不同之時間，製造銷售。其行為之時間既各自不同，並非持續，則能否認係基於單一之決意，持續實行該些重製行為，而論以集合犯，饒有研求餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷之原因，並依智慧財產法院組織法第三條第二款前段、智慧財產案件審理法第一條、同法施行細則第五條第二項規定，發交智慧財產法院。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發交。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人展昆有限公司違反著作權法部分，原審係依著作權法第一百零一條第一項規定，對該公司科以同法第九十一條第二項之罰金，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，該公司猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，智慧財產案件審理法第一條、同法施行細則第五條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｅ