最高法院九十八年度台上字第一九四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一九四二號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

甲○○（原名陳永智）

　　　　　　　　　　（

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年一月二十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第九三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第一一三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○（原名陳永智）明知甲基安非他命業經公告為列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因其平日亦有施用該毒品習慣，為牟取所需花費及從中獲得利益，竟分別基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易之用，於接獲原判決附表編號一至二十六、二十八至四十七所示購買毒品者之電話後，即向曾新發（業經另案判刑確定）販入該毒品，再轉售給上揭購買毒品者（詳情如前開附表各編號所示），合計四十六次，嗣遭警依法監聽其行動電話而循線查獲等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處被告販賣第二級毒品四十六罪刑。固非無見。

惟查：㈠、有罪判決之主文、事實及理由必須互相一致或適合，方為合法，倘其主文之諭知與理由說明有所矛盾，即足構成撤銷之原因。被告及檢察官於第一審判決後，均表示不服，提起第二審上訴，經原審判決後，由本院先後二次予以撤銷發回更審，有各該案卷可稽，自應回復至第一審判決後，繫屬第二審之狀態，乃原判決當事人欄漏未將被告列為上訴人，已非允洽；其理由三－㈤末句，記載「故被告上訴並無理由」，理由三－㈥尾段，更載為「檢察官前揭上訴理由，並不可採，應予駁回」（以上分見原判決第十一頁倒數第六行，第十二頁倒數第十二、十三行），似有贅載「應予駁回」四字，致與其主文第一項所示撤銷之意旨相齟齬，而有主文諭知與理由說明不相適合之判決理由矛盾之違失。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此固為法院得自由裁量之事項，然非漫無限制，尤須於判決理由內詳加說明，方為適當。原判決僅以第一審「已審酌被告係因本身染有毒癮不能自拔，為圖謀獲取毒品施用，以販賣毒品予（其判決）附表所示購毒者方式，從中獲取施用毒品之利益，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或『大盤』、『中盤』毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，認被告之犯罪情狀，顯有情輕而法重之情形，在客觀上顯可憫恕，縱量處毒品危害防制條例第四條第二項之法定最低本刑，猶嫌過重，……本院亦認被告販賣對象特定，向其購買毒品之人數為五人，且係原即施用毒品之人口，危害性較低，所得亦僅供己施用毒品，被告之行為與一般販毒者有別，並斟酌其嗣後能供出事實，顯有脫離之決心等一切情狀，認被告販賣第二級毒品部分，確有值憫恕之處，縱令量處最低度刑，仍嫌過重，為鼓勵其供出毒品來源、脫離犯罪行為之決心及給予自新機會，故認原（第一）審援引刑法第五十九條規定酌減其刑，於法並無不合。」然則既認定被告販賣毒品，時間已長達五月之久，次數有四十六次之多，以之與類似案例相較，是否確足憫恕？仍非無慎酌餘地。㈢、法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪（例如一再殺人或販毒行為）處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權力濫用之違法。原判決論被告販賣第二級毒品四十六罪，各處有期徒刑三年七月，其所定應執行之刑有期徒刑十年，在各刑之最長期三年七月以上，各刑合併之刑期一百六十四年十月以下，固合於外部性界限，然依甲基安非他命係成癮性、濫用性及對社會危害性之第二級毒品，原判決既認被告販賣第二級毒品多達四十六次，就其行為整體觀之，似應予以較高之非難評價，再斟酌其以固定之行動電話為從事毒品交易之聯絡工具，其各次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪等情，則原審定應執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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