最高法院九十八年度台上字第二二一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二二一０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年一月二十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二五五三六、二九七九六號，九十六年度毒偵字第九一三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與同居女友王涵妮（未經起訴）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，合資由王涵妮於民國九十六年八月三十一日或九月一日，在高雄市○○路高雄醫學院附設中和紀念醫院前，向綽號「阿峰」之成年男子以新台幣（下同）四萬元之代價購入第一級毒品海洛因，於返回高雄市三民區○○街六十二號二樓租處後，分裝成八十八包（驗後合計淨重一六‧八三公克），除供渠等施用外，並伺機販賣出售圖利。嗣因上訴人另涉毒品案件遭通緝，經警循線於九十六年九月二日十七時五十分許，前往上址緝捕，上訴人趁機逃逸，旋在高雄市○○區○○街六十二號為警逮捕，嗣警方經其同意後在其上開租處內搜查扣得如原判決附表所示物品等情。因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品部分之科刑判決，變更起訴法條，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十六年），固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、及第十一條第一項之持有第一級毒品罪，皆以持有第一級毒品為其基本事實。

其區別標準，在於取得毒品之初，及持有毒品時，有無販賣營利之意圖為斷。販賣第一級毒品罪，並不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有第一級毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有第一級毒品，其後始起意營利販賣之情形。若行為人取得第一級毒品時及於其後之持有行為中，均無販賣營利之意圖，則僅為單純持有第一級毒品犯行。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，及毒品包裝方式等情狀，推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之論據。本件原判決認定上訴人與王涵妮共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，合資向「阿峰」販入海洛因，分裝成八十八包，伺機販賣出售圖利等情，因而變更起訴法條，對上訴人論以販賣第一級毒品罪刑，固於理由內敘明其認定扣案海洛因毒品，均為上訴人與王涵妮合資購買後再予分裝所憑之論據。然原判決並未於理由內敘明認定上訴人係基於營利目的而販入上開毒品所憑之證據，僅以扣案毒品分裝為八十八包，重量各不相同，及查獲大量夾鏈袋等，與上訴人是否基於營利目的販入上開毒品欠缺密切關聯性之事項，資為認定上訴人有販賣第一級毒品犯行之論據（見原判決理由貳、二、㈤），自有可議，難昭折服。㈡、判決書所載理由前後齟齬，即屬判決所載理由矛盾。依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。原判決於理由貳、五記載「（原判決）編號二－六所示電子秤及夾鏈袋，均為共犯王涵妮所有，且係預備供本件販賣第一級毒品犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。」（見原判決第八頁第二至四行）。然依原判決附表編號二至六「沒收依據」欄所載，上開電子秤及夾鏈袋均係依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。兩者關於沒收之法律依據之記載相互歧異，亦有判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權認定之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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