最高法院九十八年度台上字第二二二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二二二一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蘇美妃律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月三十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第七四九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之共同走私及運輸第二級毒品大麻犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人以共同運輸第二級毒品罪，量處有期徒刑七年，並諭知相關之從刑。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，並已逐一說明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：原判決援引共同被告許文聰於偵查中之供述作為伊犯罪之證據，但並未以證人之身分傳喚許文聰到庭陳述，並接受伊之詰問，所踐行之訴訟程序顯非適法。又許文聰素行不良，有多次犯罪紀錄，於起訴後即潛逃出境，其供述之憑信性甚低，原判決遽予採信，亦有不當。再原判決採信證人即警員周弘駿（原名周訓慕）之證詞，認定綽號「阿銓」者曾於案發當晚九時許打電話向伊確認是否收到大麻，伊於電話掛斷後向周弘駿表示該通電話係泰國方面詢問伊是否收到三罐大麻等情。但許文聰被查獲後，即在警方授意下打電話將其攜毒被查獲之事告知「阿銓」，則「阿銓」應不可能再打電話詢問伊是否收到毒品，伊亦不可能向周弘駿為上述表示。原判決竟採信周弘駿上開證詞，而為不利於伊之認定，自有未合。又伊係單純前往機場接機，並不知許文聰攜帶大麻入境，亦無證據證明伊確有與許文聰共同私運大麻之犯意聯絡，原判決遽予論罪科刑，亦有違誤云云。惟按未經當事人詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是被告以外之人於偵查中所為之陳述，若法院未賦予當事人對其詰問之機會，應認屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能接受詰問之情形，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言。原判決援引共同被告許文聰於偵查中向檢察官之陳述，作為上訴人犯罪之證據，雖未能傳喚許文聰到庭，以使上訴人對其行使詰問權。然原判決已說明：許文聰自檢察官起訴後即未遵傳到庭，經第一審於民國九十二年二月十一日發布通緝迄今仍未緝獲，嗣經法院再三傳喚，均因通緝而未到庭，客觀上顯有不能使其到庭接受上訴人詰問之情形（見原判決第四頁第十五至二十四行）。而上訴人之選任辯護人於原審行準備程序時亦陳稱：許文聰（於檢察官命其具保而停止羈押後）出境至泰國後即未再回國，而其既經法院通緝，不堅持對其詰問等語（見原審卷第二十九頁反面）。則上訴人在原審既已捨棄對許文聰行使詰問之權利，原審即無不當剝奪其行使詰問權之可言。從而，上訴意旨指摘原審未傳喚許文聰到庭接受其詰問，自非適法之第三審上訴理由。又證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人自承前往機場接應許文聰之事實，並參酌許文聰於警詢及偵查中之陳述、證人周弘駿在第一審之證述，以及警方在許文聰之行李袋查獲以花生罐包裝之疑似大麻三罐，而該三罐內裝物品（即大麻）經法務部調查局鑑驗結果確含第二級毒品大麻成分等證據資料，本於推理作用，認定上訴人有與許文聰等人共犯本件走私及運輸大麻犯行，已詳敘其得心證之理由，所為論斷核與經驗及論理法則俱屬無違。本件上訴意旨所云，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，或就同一證據之憑信性（即證明力）持與原判決相異之見解，而指摘原判決採證不當，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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