最高法院九十八年度台上字第二六００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二六００號

上訴人

丙○○

　　　　甲○○

　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第二二一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第五０三八、五０三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人丙○○、甲○○、乙○○有原判決事實欄記載之違反毒品危害防制條例犯行，均屬明確，因而撤銷第一審關於甲○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予朱田中，及販賣海洛因予張禎祥部分之科刑判決，改判仍就販賣毒品予朱田中部分，依想像競合犯從一重論甲○○以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年；就販賣毒品予張禎祥部分，論甲○○以販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑拾年；及各為相關從刑之宣告，主刑部分定應執行有期徒刑拾捌年。並維持第一審關於丙○○、乙○○部分之科刑判決（論丙○○以販賣第二級毒品，共二罪，各處有期徒刑柒年陸月，及為相關從刑之宣告；主刑部分定應執行有期徒刑拾年。並論乙○○以共同販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑陸年，及為相關從刑之宣告），駁回丙○○、乙○○在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。丙○○上訴意旨略稱：⑴原判決以甲○○、乙○○於偵查中之證詞並無不法取供之情形，乙○○於警詢之供述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，故均具證據能力，並非就筆錄製作原因、過程及其功能等觀察其信用性，有違背證據法則、理由不備之違法。⑵甲○○、乙○○為警查獲，經警告知供出毒品來源得減輕其刑後，為獲減刑利益，始配合警方查緝丙○○，其等對於向丙○○購買毒品之次數、毒品種類、如何聯絡，供述不一，有極大瑕疵、矛盾，卷附通訊監察譯文亦無丙○○與其等連繫之對話，欠缺補強證據，原判決遽採為論罪依據，採證違法。⑶依監聽譯文所載，甲○○持用門號0000000000號行動電話基地台位置，於民國九十七年二月二十一日凌晨一時許至同日下午一時間均在台中市，未赴大雅鄉，另同年月十八、十九日晚上八、九時雖在大雅鄉○○路，但與神林路仍有一大段距離，顯見甲○○、乙○○所稱於上述時、地與丙○○交易毒品，並非實在。原判決未加查究釐清，有調查職責未盡之違法。⑷乙○○於偵查中供稱：九十七年二月

十八、十九日該次，係伊開車載甲○○去購買云云，該次販賣毒品之對象是否包括乙○○，並非無疑，原判決關於該部分事實之認定，有證據上理由矛盾之違法。⑸原判決認定丙○○有以持用門號0000000000號行動電話與乙○○聯絡交易毒品之情形，但未於事實欄載明，並依毒品危害防制條例第十九條規定宣告沒收，有事實與理由矛盾之違法等語。甲○○上訴意旨略稱：甲○○在原審承認販賣甲基安非他命部分之犯行，犯罪後態度顯有改善，原判決量刑與第一審並無二致，有理由不備之違誤等語。乙○○上訴意旨略稱：⑴共同正犯甲○○（甲○○此部分經第一審判刑確定）於警詢時並未提及乙○○與其共同販賣毒品；購毒之阮聖明於原審且稱電話是綽號「貢丸」之甲○○接的，非乙○○接的云云。原判決不採上開有利乙○○之證據，又未說明其不採之理由，有理由不備之違法。⑵卷內證據顯示，甲○○與阮聖明交易毒品時，乙○○僅在旁吸菸，又無證據足證乙○○有參與實行構成要件之行為，原判決以乙○○當時在場，即認定乙○○為與甲○○販賣第二級毒品未遂之共同正犯，有理由不備、違背證據法則及不適用法則之違法等語。惟查：㈠、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。原判決關於甲○○、乙○○於警詢及偵查中證詞之證據能力，其論斷依據係以：甲○○、乙○○於警詢及偵查中對於丙○○販賣甲基安非他命予其二人之指證，所供一致；參以乙○○於警詢初供，僅稱販賣毒品之人之綽號「麒麟」，並未明白指出丙○○之姓名，顯無誣指丙○○之意圖，其所稱與「麒麟」之門號0000000000號行動電話聯絡，又有警方在丙○○住處查扣該話機及卷附行動電話使用紀錄可憑，此外，復有警方查獲甲○○、乙○○向丙○○購得後欲轉售阮聖明之甲基安非他命六小包可證，及有內政部警政署刑事警察局九十七年五月十二日刑鑑字第０九七００六四三八七號鑑定書等在卷可稽，是以乙○○、甲○○之指述丙○○販賣毒品，有上揭證據資料足資補強，堪認與事實相符；甲○○、乙○○且於第一審或原審經行交互詰問之人證調查程序，予丙○○及其選任辯護人對其等詰問之機會，充分踐行證據調查程序各等情，乃以甲○○、乙○○於偵查中之證詞並無不法取供之情形，及其等於審判中所述與前供不相符，但警詢之供述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，認均具證據能力，而俱採為論罪依據，揆諸首揭說明，自無違誤。㈡、甲○○、乙○○係合資於九十七年二月十八、十九日晚間某時向丙○○購買甲基安非他命，經甲○○供明在卷，原判決認定丙○○係販賣甲基安非他命予其二人，有卷內資料可考，即非無據。㈢、丙○○係在其位於台中縣大雅鄉○○村○○路○段四一四巷四一號住處，與甲○○、乙○○交易毒品，而大雅鄉與台中市區相鄰，衡情依便捷之交通網，甲○○等在短時間內非不可抵達丙○○上址住處，況卷內通訊監察譯文僅顯示通話時之基地台位置，並非通話人之全部行蹤，自不能僅以監聽譯文顯示甲○○持用門號0000000000號行動電話基地台位置，於九十七年二月二十一日凌晨一時許至同日下午一時間均在台中市，另同年月十八、十九日晚上八、九時在大雅鄉○○路，即認丙○○並無在上址與甲○○、乙○○交易毒品之可能。原判決未為調查斟酌，於調查證據之必要性，並無違背。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，其有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，以屬於犯人所有為限，始應予沒收。原判決並未認定丙○○持以與乙○○聯絡之門號0000000000號行動電話為屬丙○○所有之物，其未為沒收，亦難謂於法有違。㈤、甲○○於原審仍僅供承販賣甲基安非他命之犯行，而否認有販賣海洛因之情事，有原審審判筆錄可按。原判決已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事。甲○○上訴意旨謂原判決理由不備，自非係依據卷內訴訟資料而為指摘原判決有何違法情形。

㈥、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。

原判決以阮聖明供稱：伊與甲○○電話約定在東園飯店交易甲基安非他命，甲○○是和乙○○一起過來，在現場有試吃安非他命，當時乙○○有坐在旁邊，飯店房間是長方形的，大約有七、八米長，寬約五、六米等語，參酌警方在乙○○駕駛之自用小客車內查獲甲基安非他命二包，有前揭內政部警政署刑事警察局九十七年五月十二日刑鑑字第０九七００六四三八七號鑑定書、查獲時所拍攝之照片、現場圖等可稽，甲○○係與乙○○於九十七年二月二十一日上午向丙○○購得甲基安非他命後，即於同日下午由乙○○駕車載甲○○同往約定之飯店房內出售予阮聖明，當時乙○○既在場，而該房間面積僅數坪，且無阻隔，衡諸常情，乙○○在該房間內，當知甲○○正在販賣甲基安非他命予阮聖明，足認乙○○確與甲○○有販賣甲基安非他命予阮聖明之犯意聯絡及行為分擔等情。依其推理論斷，甲○○、乙○○係共同基於販賣甲基安非他命予阮聖明之犯意聯絡，而推由甲○○與阮聖明進行毒品交易，其論定乙○○為該販賣毒品未遂犯行之共同正犯，即無違法可言。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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