最高法院九十八年度台上字第二六五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二六五五號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第四八一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一二九四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載販賣第

一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人等以共同販賣第一級毒品罪，俱依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑十五年二月，並宣告相關從刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所提出之辯解，並已逐一加以指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠、伊購入海洛因及甲基安非他命，係供己混合施用，原判決未明確指出伊販賣毒品之對象，僅憑監聽譯文、扣案海洛因及帳冊，暨尿液無鴉片類陽性反應，遽行認定伊有販毒罪行，自嫌速斷。㈡、伊與陳澤元電話通訊內容，固有提及請「阿遠」（即陳澤元）就毒品予以訪價事宜，然係出於施用者希冀取得廉價毒品之本意，確無營利意圖，原判決認伊具有營利意圖，有違經驗法則等語。甲○○上訴意旨則以：㈠、伊雖經警查獲持有扣案毒品，但並無營利之意圖，應僅構成持有毒品罪，原判決論以販賣毒品罪，適用法則已有未當。又伊有正當工作，不知男友乙○○沾染毒品，原判決逕認伊為共同正犯，實屬誤會。㈡、證人廖鵬程、陳澤元關於電話通訊內容之解釋，純出於臆測，原判決援引渠等證詞及電話通訊監聽譯文，資為論斷依據，併有未洽。㈢、警員之搜索不符合附帶搜索要件，違法搜索所扣押如原判決附表（下稱附表）所示之物，應無證據能力，原判決採為判斷基礎，採證洵非適法。㈣、扣案毒品係乙○○購入備供施用，帳冊係乙○○用以登載購買毒品之紀錄，電子秤係防販毒者偷減斤兩秤重之用，分裝袋則係便於外出分裝攜帶使用，俱與販賣毒品無涉，原判決引為上訴人等有罪之論據，同有未當云云。惟按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人等陳明：由乙○○駕車搭載甲○○，以新台幣十七萬一千元之對價，向綽號「大傻」之成年男子購買如附表一編號一、二所示毒品；證人黃重寓、陳坤助、盧振德、黃金福、陳鴻鵬、蔡玉山、廖鵬程、陳澤元之證詞；參酌電話通訊監察譯文，以及為警查扣如附表一所示毒品、帳冊、電子秤、分裝袋；而上開毒品分經法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確分別含有海洛因及甲基安非他命成分；帳冊內容則載有人名或綽號，及物品重量之克數暨數字之加總等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人等確有基於營利意圖，以一行為販賣海洛因及甲基安非他命犯行，已詳敘其得心證之理由，復說明上訴人等關於扣案物品乃乙○○供己施用所備置，並無營利意圖之辯詞，均係出於飾卸避就之圖，委無足採；暨甲○○聲請再度傳喚黃重寓、陳坤助、盧振德、黃金福、陳鴻鵬、蔡玉山，然上開六位證人悉於第一審審理時具結證言，復經當事人交互詰問，其陳述明確，認無再為傳喚之必要等旨，所為論斷與客觀存在之經驗與論理法則，尚無違背。乙○○上訴意旨㈠、㈡及甲○○上訴意旨㈠之前段、㈡、㈣執以指摘，要非合法之第三審上訴理由。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限。依原判決認定之事實，上訴人等係基於營利意圖，先由乙○○以電話與「大傻」聯繫購買海洛因及甲基安非他命事宜，相約在台北市○○○路與建國北路口交易，乙○○旋駕車搭載甲○○前往上開地點，由甲○○交付前述現金，向「大傻」販入如附表一編號一、二所示毒品等情；原判決因而據以認定上訴人等以營利為目的，將前揭毒品販入，其販賣第一、二級毒品之犯罪已經完成，暨渠等於本件犯罪互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，並非無據。又原判決已詳敘其依憑證人即查獲本件之員警黃重寓、陳坤助，及於附近執行肅槍肅毒專案勤務見狀趨前支援之員警盧振德、黃金福、陳鴻鵬、蔡玉山於第一審經隔離訊問所陳內容相符之證詞，認甲○○因見員警上前勸導併排停車之乙○○時，迅即下車避向路邊騎樓處，經警認其形跡可疑而上前盤查，於拿取證件時，失手將藏放皮包內如附表一編號一、二所示海洛因及甲基安非他命散落於地，為警以持有毒品之現行犯加以逮捕，扣得上開毒品，再執行附帶搜索而扣得附表一其餘之物，核與刑事訴訟法第八十八條第一項、第一百三十條、第一百三十三條第一項之規定尚無違背，即難認係違法取得證據。原判決基此，併以警方查獲上訴人等及附帶搜索之過程，並無侵犯法律保障基本權或違背法定程式之情事，認該取得之證據資料有證據能力，得為判決基礎，要不能指為採證違誤。陳麗芬上訴意旨㈠之後段及㈢指摘各詞，仍非上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，或就同一證據之憑信性（即證明力）持與原判決相異之見解，而指摘原判決不當，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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