最高法院九十八年度台上字第三一三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三一三八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

蔡將葳律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一０四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第六七二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審依想像競合犯關係從一重論處被告甲○○轉讓第一級毒品罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟按：㈠檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」

之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除被告已放棄其反對詰問權外，原則上固應經被告之反對詰問。但如該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述者，則參酌刑事訴訟法第一百五十九條之三於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如有前述情形，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據之規定，舉重明輕，該非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據。本件檢察官偵查時，係以被告身分訊問洪存輝，而非以證人之身分訊問（見偵查卷第

八、九頁），即與「依法應具結」之要件不合。且洪存輝於第一審經多次傳喚、拘提均未到庭，其父洪英男於第一審到庭稱：「洪存輝被關在大陸廣東省台山市看守所，無法到庭」等語，並有審判筆錄、送達證書、高雄市政府警察局前鎮分局拘提報告書可稽（見第一審卷二，第四六、九０、九四、九五、一一一頁），原審亦依職權查詢其入出境資料，確於民國九十六年五月二十一日出境，迄未入境，有法務部入出境資訊連結作業查詢資料可稽（見原審卷第五五頁），足見洪存輝確有滯留國外無法傳喚或傳喚不到之情形，依上說明，洪存輝非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。原審未察，其是否符合傳聞例外之規定，而得作為認定犯罪事實之依據，逕認：「證人洪存輝於偵查中之證述，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，未經具結，亦無證據能力。」云云，非無可議。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據，本於經驗法則，以定取捨，並將取捨之證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。而證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍應綜合全案卷證，予以斟酌取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。查扣案之白色粉末三包及白色晶體一包分別經法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，分屬第一級毒品海洛因（驗後淨重二‧０一公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重六‧三公克）；而洪存輝於警詢時陳稱：「查獲的海洛因三包、安非他命一包是我在甲○○車上拿的，我在車上跟甲○○說我要施用毒品了，他說車子後座墊上有毒品，所以我就將它拿起放入我背包內，途中我們去吃宵夜，吃完後我將海洛因放入香菸中並點燃吸食。」等語（見警卷第七至九頁）。所述如果無訛，被告即應成立轉讓之犯行。雖洪存輝於檢察官偵查中改稱：「今天凌晨我坐甲○○的車，我在車上看到一包用衛生紙包的東西，我問他是什麼東西、是誰的，他說不清楚，我就跟他說我拿來用，他說好，我就把它放到我包包裡，他本來不知道那是毒品，是我打開衛生紙才看到裡面的毒品，我看到就知道那是毒品，甲○○那時在開車沒有特別在看那包東西，所以應該不知道，我有施用海洛因，從今年一月中旬開始，最後一次是今天凌晨三、四點，我已經在甲○○車上拿到那包毒品，我們下車吃宵夜的時候，我就拿一點海洛因出來捲在香菸裡吸」等語（見偵查卷第八、九頁）。就有關被告是否知悉毒品部分，為不同之陳述，惟就該毒品係取自被告車上一節，前後所述並無二致。原判決未就前述洪存輝於警詢及偵查時之陳述，何者為可採，於理由內為取捨證據之說明，遽以其關於被告是否知情一節，前後供述不一，即認其陳述全無可採，且認該供述係屬唯一之證據，亦有未合。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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