最高法院九十八年度台上字第三一八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三一八五號

上訴人

田秉鑫

選任辯護人

呂福元律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第三二二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一五０七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人田秉鑫販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較刑法修正前後之新舊法，依修正前刑法連續犯規定，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年），復論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑六年），均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。又第三審為法律審，應依第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定上訴人有共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳國清之犯行，無非係以陳國清所為不利於己，且不利於上訴人之自白為其主要論據，如陳國清之陳述屬實，則其與上訴人在實體法上具有對向犯罪之必要共犯關係，為擔保其陳述之真實性，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能採為判斷之依據，然陳國清就買賣毒品之時間、數量、付款方式、交易地點等重要交易內容之陳述，均不明確，存有瑕疵，且無補強證據可佐，原判決對此部分未詳加調查說明，僅憑陳國清所為向上訴人購買毒品之唯一陳述而為不利上訴人之認定，自有適用法則不當之違法。㈡、上訴人同時販賣第一級毒品及第二級毒品予陳國清，原判決未依刑法想像競合犯規定，從一重論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，顯屬違法。㈢、原判決事實未記載上訴人販入及賣出海洛因、甲基安非他命之價格，自不足以判斷上訴人之售賣海洛因、甲基安非他命有無得利，且未於理由說明憑以認定上訴人有營利意圖之證據，應有理由不備之違誤。㈣、原判決以上訴人於警詢時之自白為其主要論據，但並無證據足以證明上訴人就其與周漢卿共同販賣毒品確有犯意聯絡與行為分擔，原判決之事實認定，顯與卷證資料不符，自屬採證違失。㈤、依陳國清於偵查中之陳述，其僅向上訴人購買七、八次海洛因，依最有利於上訴人之原則，應認定上訴人僅販賣七次海洛因，原判決竟認定上訴人販賣海洛因十次，自有證據上理由矛盾之違法云云。惟查：㈠、刑事訴訟法於民國九十二年二月六日修正時，基於共犯之自白，如同共同被告之自白，難免有嫁禍他人而為虛偽供述之危險性，乃將第一百五十六條第二項修正為「被告『或共犯』之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。九十五年七月一日修正公布施行之刑法，將原第四章章名「共犯」修正為「正犯與共犯」，但刑事訴訟法並未隨之修正，是以同法第一百五十六條第二項所稱「共犯」一詞，仍應指共同正犯、教唆犯及幫助犯而言，不受刑法第四章章名修正之影響。關於「共犯」一詞，在學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然為共同正犯；後者係指須有二人以上之參與實行始能成立之犯罪，依其性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇，至於「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯，故無上開第一百五十六條第二項規定「共犯」

之適用。買賣或轉受讓第一級、第二級毒品之雙方各有其目的，各就其行為負責，賣出或轉讓毒品者，應成立販賣或轉讓毒品罪，購入或受讓毒品者，至少應成立持有毒品罪，彼此之間無犯意聯絡與行為分擔，本質上並非共同正犯，同無第一百五十六條第二項之適用。上訴意旨㈠執以指摘，顯有誤會。㈡、原審依證人陳國清於第一審審理時所為未曾向上訴人同時購買海洛因及甲基安非他命之陳述，認定上訴人分別起意販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，予以分論併罪，而未適用刑法想像競合犯規定從一重處斷，核無違法可言，上訴意旨㈡漫事指摘，顯未確實依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件。㈢、事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載與周漢卿共同連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，係分別依上訴人之陳述、證人陳國清之證言、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、扣案之毒品海洛因二包、電子磅秤一個、行動電話一具等證據資料，逐一詳加論斷指駁說明，已詳載於理由欄一。並就上訴人販賣海洛因予陳國清十次，販賣甲基安非他命予陳國清二次，如何認定上訴人有營利之意圖，上訴人與周漢卿確有犯意聯絡與行為分擔等節，敘明其認定之依據與得心證之理由。其所為論斷，核無判決不備理由之違法情事，其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗或論理法則。上訴意旨㈢至㈤執以指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已經調查說明事項，任指為違法，且重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上揭說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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