最高法院九十八年度台上字第三四九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三四九四號

上訴人

乙 ○ ○

上訴人

丙 ○ ○

上訴人

丁○○○

共同選任辯護人

郭 重 鑾律師

上訴人

甲 ○ ○

上訴人

戊 ○ ○

共同選任辯護人

邱 聰 安律師

上訴人

己 ○ ○

　　　　　　庚 ○ ○

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年四月六日第二審更審判決（九十七年度選上更㈠字第一二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度選偵字第六九、九一號、同年度選偵緝字第九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○、甲○○、丁○○○部分之科刑判決，改判論乙○○、丙○○以共同對於具有候選人資格者，行求賄賂，而約其放棄競選，均累犯罪，各處有期徒刑參年貳月，均併科罰金新台幣（下同）貳佰壹拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑之諭知；戊○○以鄉民代表會主席及副主席之選舉，有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權參年；丁○○○以鄉民代表會主席及副主席之選舉，有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以玖百元折算壹日，並諭知緩刑貳年，及應於陸個月內向台東縣政府公庫支付拾伍萬元，暨為相關從刑之諭知；己○○、庚○○、甲○○以鄉民代表會主席及副主席之選舉，有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪，各處有期徒刑參年，並均為相關從刑之諭知，固非無見。

惟查：（一）提前賄選之行為，雙方於行賄、受賄當時，均預期於有意參選之人成為候選人後，再由受賄之主體即有投票權之人履行投票選舉該特定候選人之約定條件，而完成其犯罪行為。故於行賄、受賄時，縱候選人尚未登記參選，惟於日後該有意參選者登記成為候選人；受賄者亦成為有投票權人之時，犯罪構成要件即屬成就，固不因其賄選在先，而影響犯罪之成立。但如行賄者於發布選舉公告或尚未登記參選之前，雖已著手賄選犯行，日後該特定候選人卻未實際登記或取得候選人資格時，因非惟行賄者或行賄者所支持之特定候選人自始未取得候選人資格，且受賄者亦無從為一定投票權之行使，達成雙方約定之條件而完成其犯罪行為，並無礙於投票之公平、純正或影響選舉之結果，自不宜任意擴張解釋，遽予繩之於罪，而違反罪刑法定主義原則。原判決事實一、二雖認定：「李明朝（原審前審判處有期徒刑二年，併科罰金一百二十萬元，緩刑五年，並應於六個月內向台東縣政府公庫支付一百二十萬元，及為相關從刑之諭知確定）與乙○○原已商妥由李明朝之女李英華、乙○○前妻楊菊蘭於參選鄉代表當選後，互相搭配競選台東縣太麻里鄉（下稱太麻里鄉）鄉民代表會主席、副主席，惟丙○○亦有意競選鄉代會主席，乃於鄉代表候選人登記截止後之民國九十五年四月某日晚間，至李明朝家中共商參選鄉代會正、副主席名單。因乙○○亦在李明朝家中，且李明朝家中經營茶莊，人來人往，不便洽談此事，遂由李明朝提議至乙○○貨櫃屋處洽商，並囑由丙○○電召其次子即已定讞黃森隆（原審前審判處有期徒刑一年二月，緩刑三年，並應於六個月內向台東縣政府公庫支付六十萬元，褫奪公權二年確定）前來李明朝住處，四人共乘乙○○所駕駛之車輛，前往乙○○所有位於太麻里鄉大王村之貨櫃屋旁，繼續協商鄉代會正、副主席參選事宜。討論中，李明朝堅持其女兒李英華參選鄉代會主席，要求丙○○放棄競選主席，丙○○同意，退而競選副主席，黃森隆因不願其父丙○○放棄鄉代會主席之參選，遂自外於一旁不表示意見。因乙○○前已與李明朝談妥由楊菊蘭競選副主席，致乙○○、丙○○對於參選副主席一事互不相讓，嗣由丙○○提議以抽籤方式決定副主席人選，李明朝提議由選主席之李明朝一方及抽中選副主席者分別給予未中籤而放棄競選副主席之人八十萬元及四十萬元之金錢彌補（即俗稱搓湯圓或搓圓仔湯），乙○○、丙○○乃各自與競選主席之李明朝基於行求賄選之犯意聯絡，同意以此方式行求對方（即乙○○行求丙○○、丙○○行求乙○○）賄賂，約其放棄競選副主席。」「乙○○再共同基於交付賄賂之犯意聯絡，對有選舉鄉代會正、副主席投票權人之陳國鴻、戊○○，約其等在鄉代會正、副主席選舉時，主席投給李英華、副主席投給楊菊蘭。乃於九十五年五月下旬某日，由乙○○駕車載李明朝前往太麻里鄉金崙村某處，交付二十萬元之賄賂予有投票權之陳國鴻（已於九十六年二月八日死亡，經第一審判決不受理確定）請陳國鴻當選鄉代表後，投票支持李英華、楊菊蘭競選鄉代會正、副主席，陳國鴻收受上開賄賂後，則許以在當選鄉代表後，投票支持李英華、楊菊蘭競選鄉代會正、副主席。復於同年月底某日，由乙○○帶同戊○○至李明朝位於太麻里鄉大王村佳崙四十三號住處，共同對有投票權之戊○○表明將給付二十萬元之賄賂，請其當選鄉代表後，投票支持李英華、楊菊蘭競選鄉代會正、副主席，嗣即由乙○○開車前往台東縣賓茂國民小學附近，將二十萬元之賄賂交付與騎機車前往該處之戊○○，戊○○收受上開賄賂後，亦應允在當選鄉代表後，投票支持李英華、楊菊蘭競選鄉代會正、副主席」等情。惟本件台東縣各鄉鎮市第十八屆（台東市第九屆）鄉鎮市民代表選舉於九十五年六月十日選舉投票後，太麻里鄉第二選舉候選人李明朝之女李英華雖獲當選，然乙○○之前妻楊菊蘭則落選等情，非惟據李明朝於法務部調查局台東縣調查站詢問時供承在卷（見九十五年度選他字第六六號卷第四十頁背面），亦有該屆選舉結果清冊及太麻里鄉民代表會第十八屆主席選舉人名冊在卷可憑（見九十五年度選他字第六六號卷第二至三頁、第一審卷㈠第三三四頁）。果上開名冊所載及李明朝所證無誤，乙○○之前妻楊菊蘭既因落選，並未當選台東縣第十八屆鄉市民代表，自不具太麻里鄉民代表會主席候選人之資格，則乙○○提前為楊菊蘭賄選擔任太麻里鄉民代表會副主席部分，因與丙○○及有投票權人之陳國鴻、戊○○雙方約定之條件既已無從成就，得否論乙○○此部分以行求放棄競選活動罪及對於有投票權之人，行求賄賂罪？戊○○關於楊菊蘭部分，能否論以鄉民代表會主席及副主席之選舉，有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪？即堪研求。原審就此未詳加調查論述，遽行判決，難謂適法。（二）依中華民國九十六年罪犯減刑條例第九條規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依該條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，始應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。原判決認定丁○○○所犯係公職人員選舉罷免法第一百條第二項之收受賄賂，而許以投票權為一定之行使罪（投票受賄罪）。果該認定無誤，丁○○○所犯之罪之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，並非最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪。原判決就丁○○○部分，於依現行公職人員選舉罷免法第一百條第六項規定減輕其刑及依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，判處其有期徒刑一年，並依上開減刑條例減為有期徒刑六月後，竟諭知如易科罰金，以九百元折算一日。顯非適法，洵有可議。（三）有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決雖說明：「黃森隆所使用的行動電話於競選期間與行賄對象之己○○、庚○○之夫雷清和、甲○○等人有多次密集之通聯紀錄，可證明黃森隆與彼等人密切互動及固票之事實，均難謂與證述之事實無關。」等旨（原判決第十七頁倒數第五行至末行）。惟證人庚○○之夫雷清和於第一審法院審理時證稱：黃森隆打給伊之電話，係要索取伊妻庚○○之電話，伊堅持不給，且伊告訴伊妻後，庚○○要伊勿告知其電話號碼等語（見第一審卷㈡第一一八至一一九頁）。如所證屬實，應於庚○○有利，原判決對該有利庚○○之證言，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，遽行判決，有判決理由不備之違法。（四）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以黃森隆之證述，資為不利庚○○、甲○○及己○○（下稱庚○○等人）之論據之一。惟黃森隆於檢察官偵查時證以：伊行賄庚○○等人之款項，除向黃顯職及吳素貞各借貸一百萬元外，其餘一百萬元係自己身帳戶提領等情（見第一審卷㈡第九十三頁），其此部分所證，有無其領款資料，可資為補強證據，既攸關庚○○等人上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原判決未遑深入查究，亦有證據調查未盡之違法。（五）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴之犯罪事實第一部分記載：「……李明朝及乙○○為期李英華及楊菊蘭在當選太麻里鄉鄉民代表後，能順利當選太麻里鄉鄉民代表會主席及副主席，竟於九十五年四月間鄉民代表選舉前某日晚間，與同為有意競選鄉民代表會主席之丙○○及其次子黃森隆，前往乙○○位於太麻里鄉大王村之貨櫃屋旁，洽談共推一組鄉民代表會主席及副主席人選，嗣後協議由李英華競選鄉民代表會主席，楊菊蘭競選鄉民代表會副主席，李明朝及乙○○期約分別給付八十萬元及四十萬元與具有鄉民代表會主席、副主席候選人資格之丙○○，丙○○則許以放棄競選鄉民代表會主席及副主席。

」等情，起訴李明朝、乙○○與丙○○係期約由具有鄉民代表會主席、副主席候選人資格之丙○○放棄競選鄉民代表會主席及副主席之犯行。原判決對丙○○以與競選主席之李明朝基於行求賄選之犯意聯絡，行求乙○○，約其放棄競選副主席之犯行部分，一併予以論處，卻未說明何以得予一併審理之理由，亦難謂無判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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