最高法院九十八年度台上字第四０二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四０二四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十三日第二審更審判決（九十八年度上更

㈠字第六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八０八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載於民國九十六年七月二日，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包予彭榮富一次之犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年，及為相關從刑之宣告（上訴人另被訴如原判決理由叁所載販賣海洛因予彭榮富四次部分，經原判決撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知該部分均無罪確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）檢察官起訴犯罪事實未包括上訴人利用空夾鏈袋預備販賣第一級毒品等情，原判決未說明該部分與已起訴部分如何有實質上或裁判上一罪關係，即將夾鏈袋宣告沒收，有判決不備理由及未受請求之事項予以判決之違法。（二）原判決未說明上訴人有買低賣高賺取差價之營利意圖之理由，遽以上訴人販賣毒品，推論其有營利之意圖，模糊販賣與轉讓之界線，將所有轉讓行為均擬制為販賣，有違證據法則及無罪推定原則。（三）原判決僅憑彭榮富於警詢、偵訊時之陳述為判決基礎，並輔以通聯紀錄為補強證據，即行論罪；惟彭榮富於警詢時，先陳稱向綽號「小林」之人購買毒品，嗣始稱向上訴人購買，其證言實有重大瑕疵，況自九十六年六月二十四日起至同年七月九日止，上訴人與彭榮富僅有二次通聯紀錄，而非彭榮富於警詢時陳稱：每隔二至三天與上訴人聯絡購買海洛因，總共五次云云，通聯紀錄與彭榮富之證言不符；又通聯紀錄並無通話內容，依罪疑惟輕原則，應認該通聯內容非為販賣毒品之通話，原判決遽論上訴人以販賣第一級毒品罪刑，有適用法則不當之違法。通聯紀錄與販賣毒品相關者係彭榮富自白其與上訴人電話聯絡販入毒品之情形，則通聯紀錄來源既係待證之彭榮富自白，自無法作為補強證據。原判決採證有違證據法則及論理法則。（四）上訴人自始堅稱：因彭榮富要幫伊介紹工作，所以有通聯紀錄等詞，原判決既未採為有利於上訴人之認定，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。（五）原判決理由僅以上訴人承認向綽號「阿估」購入毒品，無其他補強證據，遽認上訴人有販賣毒品之營利意圖，為上訴人不利之認定，有違證據法則；又原判決就上訴人如何購入毒品販賣營利，未於事實欄記載，其該部分理由顯失所據。原審就夾鏈袋、現場照片、遠傳電信股份有限公司函、申請人網路查詢資料、桃園縣政府警察局龍潭分局九十八年三月二日函附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，均未於審判期日向上訴人提示、宣讀或告以要旨，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（六）原判決認扣案之夾鏈袋如為上訴人所辯係裝小飾品或調味料之用，何以於上訴人住處牆上吊掛之聖誕襪中查獲，因而認定該等夾鏈袋係供分裝毒品之用等語。惟夾鏈袋與小飾品、調味料，是否必須同處放置，方可認為用來裝小飾品、調味料，原判決未說明理由，僅憑主觀想像，排除有利於上訴人之情形。又原判決先認扣案之夾鏈袋，依其性質係供販賣海洛因預備之物，應予沒收；復於判決上訴人無罪部分，認空夾鏈袋用途多端，非必係供包裝毒品之用，難據為彭榮富陳述之補強證據等語。原判決理由前後不一，有判決不備理由及理由矛盾之違法。（七）彭榮富之尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應，僅能證明其有施用毒品之事實，如何能據以認定毒品來源係上訴人所販賣？原判決未加說明，已屬理由不備。

又原判決先採該尿液檢驗報告，資為不利於上訴人之補強證據，復認彭榮富於九十六年七月二十一日為警查獲之海洛因，係其向他人購買。原判決理由前後不一，亦有判決理由矛盾之違法等語。惟查：（一）刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪預備之物，係指供實行犯罪行為為目的所預備之物，而其與犯罪有直接關係，惟仍未使用者而言，並不以該罪有處罰預備犯之明文規定者為限。茍行為人已著手實行犯罪行為，其事先預備供犯罪而未及使用之物，非不得依此規定宣告沒收。依原判決事實認定上訴人販賣海洛因予彭榮富一次，論上訴人以販賣第一級毒品罪刑，並非認定上訴人另有預備販賣第一級毒品（按販賣第一級毒品罪，並未處罰預備犯）海洛因之犯罪事實，核無上訴意旨所指未受請求之事項予以判決之違法情形，此部分核係未依卷內資料所為之指摘。又原判決理由已敘明空夾鏈袋九十三個係上訴人所有，經其供承在卷，且係供販賣海洛因預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款，併予宣告沒收之旨（見原判決第九頁，理由貳、三），亦無上訴意旨所指判決不備理由之違法情形。就此指摘，自非上訴第三審之合法理由。（二）販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之目的或意思，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為構成要件，其販入後，以原價或低於原價售與他人時，仍屬販賣行為；如基於販入以外之其他原因而持有，並始終無營利之意思，而為有償或無償讓與他人之情形，則以轉讓毒品罪論處。原判決業已詳敘販賣毒品之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認上訴人購入第一級毒品之價格較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少第一級毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之判斷，說明其如何認定上訴人基於營利之意圖，而販賣海洛因之理由（見原判決第七頁，理由貳、一之㈣）。又依原判決所確認上訴人意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，在原判決事實欄所載時間、地點，以一千元之價格，販賣海洛因一包予彭榮富一次之事實，其論上訴人以販賣第一級毒品罪刑，於法並無不合，亦無上訴意旨所指將轉讓毒品行為擬制為販賣毒品行為之違法情形。就此漫事指摘原判決違背證據法則、無罪推定原則云云，要非第三審上訴之適法理由。

（三）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。經查原判決係綜核上訴人之部分自白（坦承交付海洛因予彭榮富之事實不諱〈至其所辯係與彭榮富合資購買云云，為原判決所不採〉）、證人彭榮富之證言（於警詢及偵訊時證述伊向上訴人購毒之情形），並參酌卷附通聯紀錄（載有上訴人所使用之0000000000號行動電話於九十六年七月二日下午五時十分及同日下午五時十四分，與彭榮富所使用之0000000000號行動電話聯繫二通）等證據資料，而為上訴人於九十六年七月二日，確有以一千元之價格，販賣海洛因予彭榮富之認定。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊未販賣海洛因予彭榮富，只是曾與彭榮富一起合購毒品，夾鏈袋是伊用來裝小飾品或調味料之用云云，係卸責之詞，無足採信。所為之論斷，核與證據法則並無違背，亦無判決理由矛盾之違法情形。原判決既採信彭榮富前揭通聯紀錄所載係因購買毒品而為之電話聯繫，自不採上訴人所為因彭榮富要幫伊介紹工作，所以有通聯紀錄云云之辯解，其未就此特別加以說明，核與判決不備理由之違法情形有間，上訴意旨執此指摘，尚非第三審上訴之適法理由。（四）證人之證言是否可採，為證據證明力問題，審理事實之法院有自由判斷之權，苟無違背經驗及論理等證據法則，即難指為違法。原判決就彭榮富之證言，僅採其所述有通聯紀錄可據之部分，為其認定上訴人有罪之證據之一，至於無通聯紀錄或其他證據可資補強者，原判決並未採為上訴人不利之證明（見原判決第五頁，理由貳、一之㈠），核與採證法則無違。上訴意旨執以指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（五）原判決載述上訴人於偵訊時自承：「合買都是我先去跟『阿估』買，先欠錢，後來再拿錢給他，（檢察官問：為何要合買？）因為這樣我可以多賺點海洛因，（問：多賺一點是什麼意思？）就是我去拿海洛因回來，我自己有多拿一些，少分一些給他。」等語。縱認上訴人所述其毒品上游為綽號「阿估」之人屬實，然由其此部分供述顯可得知其向「阿估」購入時，即有以多分得海洛因份量之方式從中牟利，並意圖營利販售予彭榮富，亦足堪認定其有販賣毒品之主觀犯意等情（見原判決第六頁，理由貳、一之㈡）。係就上訴人之辯解，而為指駁，此部分尚非原判決所認定之犯罪事實，自無於事實欄記載之必要，上訴意旨㈤任意指摘，尤非第三審上訴之適法理由。（六）扣案之夾鏈袋九十三個，係由警員在上訴人住處當場起出，為上訴人親身經歷之事，且上訴人於原審就其於第一審時所陳對扣案夾鏈袋九十三個無意見之供述，仍表示「無意見」（見更㈠卷第一０四頁背面），則是否利用提示之機會，以擔保其真正，實無關重要。又原判決參酌現場照片，僅在說明扣案之夾鏈袋係置於聖誕襪中被查獲等情（見原判決第七頁），該部分事實於偵訊時，業已向上訴人詢明，上訴人於原審復就其於偵訊時所言，陳稱：無意見（見偵卷第六五頁，更㈠卷第一０四頁背面）。則夾鏈袋、現場照片，即令未在審判期日予以提示，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，於判決顯然不生影響，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形不合。就此爭執，仍非上訴第三審之適法理由。（七）動產所有權誰屬之認定，如無第三人為反對之主張者，原則上係以占有之外觀狀態為斷。原判決理由載述「扣案之NOKIA廠牌行動電話（含SIM卡一枚，門號0000000000）一支係被告（指上訴人）所有，業據其供明在卷，並有申請人網路查詢資料可參」、「扣案被告所有之NOKIA廠牌行動電話內SIM（卡）一枚，於被告申辦上開門號0000000000後即為其所有，有遠傳電信股份有限公司函文所示該公司 SIM卡於申辦手續完成時即為申辦人所有之旨為憑，原判決（指第一審判決）誤非被告所有而未沒收，亦有誤會。」等旨。關於該行動電話手機（含 SIM卡一枚）既經上訴人供明係其所有，縱除去未經提示之申請人網路查詢資料、遠傳電信股份有限公司函，於判決結果亦不生影響，不得執為上訴第三審之合法理由。（八）原判決就扣案夾鏈袋九十三個，於有罪部分認係供犯罪預備之物；其於上訴人被訴另有販賣海洛因予彭榮富四次，諭知無罪部分，載述「空夾鏈袋用途多端，非必供包裝毒品之用」，旨在說明尚不能僅以空夾鏈袋，據為彭榮富供稱另有向上訴人購買海洛因四次等陳述之補強證據，而使上訴人該部分被訴之事實獲得確信。此與原判決認定上訴人有罪部分，係以通聯紀錄等證據資料而為補強，已如前述，二者並無牴觸，不得任意指為違法。（九）原判決援引彭榮富之尿液經檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有桃園縣政府警察局龍潭分局九十八年三月二日函附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可憑，係用以證明彭榮富有施用毒品之事實，該檢驗報告未經合法調查提示辯論，縱予除去，即不論彭榮富之尿液檢驗結果如何，依卷內其他證據資料，仍應為上訴人確有販賣海洛因予彭榮富一次之同一認定。至原判決採信彭榮富所述：九十六年七月二十一日為警查獲之海洛因，係伊向他人購買等語，為不能證明上訴人另有被訴販賣海洛因予彭榮富四次之論據之一，與有罪部分並無矛盾之處。就此爭執，均非第三審上訴之合法理由。（十）其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ