最高法院九十八年度台上字第四二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第四二五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

號

被告

乙○○

共同選任辯護人

莊柏林律師

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年九月十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈥字第二０八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一八八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以檢察官上訴逾越法定期間，駁回檢察官在第二審之上訴，維持第一審就被告甲○○、乙○○被訴牽連犯貪污治罪條例第四條第一項第三款及刑法第二百十三條、第二百十六條等罪嫌，諭知被告等均無罪之判決。檢察官之上訴意旨略稱：（一）「上訴期間為十日，自送達判決後起算」，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文，其所謂「自送達判決後起算」，係指其判決正本業經「合法送達」者而言。又「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（即檢察長）為之」，同法第五十八條亦有明定。從而對於檢察官之送達，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因公執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所或其他檢察官有不能收受送達文書之障礙事由存在時，則應向檢察長為之。倘非前揭原因，且得在辦公處所會晤應受送達之檢察官者，因該檢察官客觀上已得收受應受送達之文書，乃故不予收受，即應認其送達為合法。又執行送達之人對檢察官送達判決，如僅將判決正本送至檢察官之辦公處所，而未交付於承辦檢察官或檢察長親自收領，其送達「並非合法」，祇能以承辦檢察官或檢察長實際收受時，為起算上訴期間之標準。另送達證書為執行送達之司法警察所製作，旨在向命送達之機關陳明其送達之事實及時間，為命送達機關認定送達時間及效力之憑據，如其記載已足以證明受送達人收受文書之時間及實情，始得憑以認定其送達之效力。（二）本件被告等因違反貪污治罪條例案件，提起公訴之儉股檢察官係郭千黛，第一審民國八十九年六月二十六日審判期日經檢察官周文祥到庭執行職務，然其判決後之判決正本則送達於靜股檢察官蔡虔霖，而由靜股檢察官蘇聰榮蓋用八十九年七月二十日之圓形戳章以為收受，此有檢察官起訴書、第一審審判筆錄及送達證書可查，從而該判決正本已堪認未依規定向承辦檢察官送達。又證人即第一審法院執行送達上開判決正本予承辦檢察官之法警吳淑靜，證稱其係將判決正本送達於「檢察官辦公室」，及對於法官訊問「當時蔡虔霖檢察官有否在辦公室？」，乃答稱「沒有印象。當時辦公桌有在辦公的狀況下」，足見法警吳淑靜送達該判決正本予檢察官時，檢察官是否有在辦公處所，其供述並不明確，苟吳淑靜送達該判決正本予檢察官時，檢察官並不在辦公處所，而其逕將送達證明簿及判決正本放在檢察官桌上，即與前揭法律規定之送達方式不相符合。徵之上情，足見法警吳淑靜於送達時，【並未會晤應受送達之檢察官，並交付應受送達之判決正本】。雖其於送達證書上蓋用八十九年七月六日之戳章，依首揭說明，尚不能憑其戳章所載之日期，即認定其業於該日期將判決正本合法送達於承辦檢察官。（三）至於該第一審判決正本送達證書所記載之應受送達人姓名雖為「檢察官蔡虔霖」，但蔡虔霖檢察官早於八十六年十月二十九日調往台灣屏東地方法院檢察署服務，送達當時，其業務由檢察官蘇聰榮（上訴書誤載為楊國宏）接辦，於八十九年七月六日本件第一審判決正本送達之日，並無差勤，有台灣台南地方法院檢察署九十年三月二十七日南檢朝人字第16710 號函在卷可稽。且台灣台南地方法院檢察署以九十年二月二十一日南檢朝靜字第09086 號函對原審覆稱：「查台灣台南地方法院八十六年度訴字第一二九二號判決正本之送達係向蔡虔霖檢察官為送達，然蔡檢察官已轉任法官多時，送達證書顯係【（誤）繕承辦檢察官】姓名，然【遲未更正後重新送達】，故靜股蘇聰榮檢察官始於八十九年七月二十日勉為收受判決，並依法提起上訴」，本件由靜股檢察官蘇聰榮蓋用八十九年七月二十日之圓形戳章以為收受，已如前述，法警吳淑靜於該送達之日既無法證明確在辦公處所會晤承辦檢察官，且無該檢察官明知有本件第一審判決正本之送達，卻藉故遲延簽收，而得認送達人於承辦檢察官蓋章簽收前已合法送達之情形。故雖其於送達證書上蓋用八十九年七月六日（上訴書誤載為二十日）之章，依上開說明，尚難憑其戳章所載之日期，即認定其業於該日期將判決正本合法送達於承辦檢察官，故如僅將判決正本送至檢察官之辦公處所，而未交付於承辦檢察官或檢察長親自收領，且不能認定檢察官有故為延遲收受情事，因對檢察官不準用留置送達之規定，則送達之法定必備要件即有欠缺，難認其送達為合法（最高法院二十八年上字第八號判例、八十七年度台抗字第一一二號裁定、八十八年度台抗字第一四四號裁定酌參）。（四）有關檢察一體原則，依學說之見解，係上級檢察首長就下級檢察官處理之檢察事務，不但有指揮監督權，亦有職務收取權及職務移轉權，下級檢察官則有相應的服從義務及報告義務，互為職務代理之檢察官有收受送達被代理檢察官判決正本之義務，若無職務代理或上級檢察長之命令，非承辦檢察官並無收受送達予承辦檢察官判決正本之義務，此參刑事訴訟法第五十八條後段規定「承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之」之意旨甚明。則靜股蘇聰榮檢察官並非儉股檢察官之職務代理人，而儉股檢察官不在辦公處所，應向首席檢察官即檢察長送達方為合法。是應以蘇聰榮檢察官於八十九年七月二十日勉為收受判決之日，認係其實際收受該判決正本之時間，為合法送達之日。是蘇聰榮檢察官於八十九年七月二十一日提起上訴，並未逾期，其上訴應屬合法，法院應為實體之審理等語。

惟查：原判決依憑證人台灣台南地方法院法警吳淑靜於原法院上訴審之證言、卷附台灣台南地方法院檢察署九十三年九月二日南檢惟人字第０九三０五五０二九五號函、九十四年三月二十八日南檢朝儉八六偵一八八三字第一七二０一號函、九十四年一月十四日南檢惟人字第0940550026號函及台灣台南地方法院送達證書影本等證據資料，而認定：「本案原審（指第一審，下同）判決可由靜股檢察官蘇聰榮收受，蘇聰榮檢察官既有收受原審判決之權限，……於蘇聰榮檢察官得收受原審判決而拒不收受時，應即發生送達效力（按本案經原審判決後，甲○○、乙○○均已於八十九年七月一日收受判決正本之送達，辯護人亦於同年七月三日收受判決正本之送達，故於同年七月六日送達判決正本於檢察官收受，亦屬合理）。而蘇聰榮檢察官於八十九年七月六日起至同年七月二十日止，僅八十九年七月七日出差，有台灣台南地方法院檢察署九十四年一月十四日南檢惟人字第0940550026號函在卷可憑，則蘇聰榮檢察官於八十九年七月六日即得收受，其於客觀上已可收受該應受送達之判決正本，乃故不收受，應認其送達為合法。是本件原審判決正本應於八十九年七月六日合法送達，其上訴期間（原）截至同年七月十六日即已屆滿（因該期間末日適逢星期日，應順延至同年月十七日屆滿，以上原判決漏載，應予補正），玆竟遲至八十九年七月二十一日始提起上訴，已逾十日上訴期間，顯屬違背法律上之程式，其上訴自非合法」，乃從程序上駁回檢察官在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當之違背法令之情形。再依台灣台南地方法院檢察署九十年二月二十一日南檢朝靜字第09086 號函所載：「查台灣台南地方法院八十六年（度）訴字第一二九二號判決正本之送達係向蔡虔霖檢察官為送達，然蔡檢察官已轉任法官多時，送達證書顯係該（誤）繕承辦檢察官姓名，然遲未更正後重新送達，故靜股蘇聰榮檢察官始於八十九年七月二十日勉為收受判決，並依法提起上訴」（見上訴審卷第七九頁）；足認接辦原靜股事務之蘇聰榮檢察官於送達證書上蓋用簽收日期八十九年七月二十日之圓形戳章以前，系爭第一審判決正本實際上早已送達予蘇聰榮檢察官，否則何來第一審法院遲未更正後重新送達及蘇聰榮檢察官於八十九年七月二十日始勉為收受等情事！至於第一審法院於台灣台南地方法院檢察署原靜股承辦檢察官蔡虔霖自行迴避，經檢察長核定改由該署儉股郭千黛檢察官接辦本案並提起公訴後，雖仍向接辦原靜股事務之檢察官送達本件第一審判決正本，並由當時接辦原靜股事務之蘇聰榮檢察官收受，有台灣台南地方法院檢察署九十三年九月二日日南檢惟人字第０九三０五五０二九五號函及台灣台南地方法院送達證書影本乙紙在卷可按（見第一審卷第二二七頁、原審卷第一五四頁）。惟「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（即檢察長）為之」，固為刑事訴訟法第五十八條所明定；但該法條所稱之承辦檢察官，並不以原起訴及實行公訴之檢察官為限；縱非原起訴或實行公訴之檢察官，惟對於依該檢察署事務分配、職務代理、檢察長指定、接辦原起訴或實行公訴事務之檢察官所為之送達，均應認係合法送達。則原判決以台灣台南地方法院檢察署九十四年三月二十八日南檢朝儉八六偵一八八三字第一七二０一號函所載：「八十六年度訴字第一二九二號判決……本署檢察官均可收受」，與本件嗣即由收受送達之蘇聰榮檢察官提起第二審上訴（上訴意旨亦認蘇聰榮有提起本件第二審上訴之權責，原審就其上訴應為實體上審理）等情，相互印證，認定該署接辦原靜股事務之蘇聰榮檢察官有收受本件第一審判決正本之職權，乃事實審無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於本院二十八年上字第八號判例意旨乃論敘：「上訴期間自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準」，本院八十七年度台抗字第一一二號裁定、八十八年度台抗字第一四四號裁定意旨，則均在闡述應送達予檢察官之判決正本，縱令已交付予執行送達之法警，惟為送達之法警並未於當日將上開判決正本交由承辦檢察官收受，亦未向檢察長為送達，而係僅將之放置於承辦檢察官辦公室，因對檢察官並不準用留置送達之規定，故不發生合法送達之效力；上開情形，與本件執行送達之法警吳淑靜於原法院上訴審已具結證稱：「（問：送達於何處：）檢察官辦公室，當時在府前路舊辦公室那裡」、「當時辦公桌有在辦公的狀況」（見上訴卷第八三頁背面、第八四頁）及台灣台南地方法院檢察署九十年二月二十一日南檢朝靜字第09086 號函記載系爭第一審判決正本已送達予蘇聰榮檢察官，該檢察官於八十九年七月二十日始勉予收受等語，俱非相同，尚難比附援引。綜上所論，本件檢察官之上訴違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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