最高法院九十八年度台上字第四二八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四二八六號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十二月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第二一七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度偵字第一三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○因原先通往案外人林信仲所有瓦斯倉庫之道路被封閉，為便於其所屬家家瓦斯行載運瓦斯之車輛進出該倉庫，明知坐落台東縣卑南鄉○○段一二八０地號土地（下稱一二八０號土地）屬中華民國所有，由財政部國有財產局（下稱國有財產局）管理，該筆土地並經行政院於民國八十六年七月三十一日以臺86農30824 號函核定，台灣省政府於八十六年十月八日（86）府農水字第168867號公告為山坡地，依山坡地保育利用條例第十條、第九條第三款之規定，不得在該處擅自從事道路修建之開發，竟於九十一年十一月七日下午四時許，未經國有財產局同意，擅自在該屬山坡地之一二八０號土地內，僱用不知情之王進發以挖土機在原判決附件土地複丈成果圖所示（Ｂ）部分面積八十五平方公尺之土地上（下稱Ｂ土地）修建開挖道路，以供瓦斯車行走，旋於同日經李連芳之妻陳麗玉查覺報警處理，而由李連芳訴請偵辦等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判論處甲○○違反在公有山坡地內，不得從事道路修建開發之規定罪刑。固非無見。

惟查：㈠原判決事實認定甲○○係因通往林信仲所有瓦斯倉庫（即原判決附件土地複丈成果圖所示，坐落同上段一二八二號土地上斜線部分）之道路被封閉，為便於其所屬家家瓦斯行載運瓦斯之車輛進出該瓦斯倉庫，乃在上開國有山坡地上從事道路之修建開發，以供所屬瓦斯行車輛之通行等情。如果無訛，能否認甲○○對該國有山坡地未有擅自「占用」行為，即不無疑問。乃原判決於不另為無罪諭知之理由內，依憑告訴人李連芳、證人陳麗玉、楊政峰與王進發之供證，謂甲○○僅在該國有山坡地內為整地，與占有而使用土地之情形有別，公訴人認渠擅自占用（Ａ）（Ｂ）山坡地，涉犯山坡地保育利用條例第十條之「占用」罪嫌，即屬無據云云。要與上開認定之事實兩歧，而不無判決理由矛盾之違法。㈡依原判決認定之事實，甲○○係未經國有財產局同意，擅自在上開屬國有山坡地之第一二八０號土地內從事道路之修建開發等情，並未認定渠有在告訴人李連芳所有同上段第一二七九號土地內，如原判決附件土地複丈成果圖所示（Ａ）部分擅自占用，並開挖整地之行為，即其理由內亦說明甲○○被訴在告訴人李連芳所有上開山坡地內擅自占用，開挖整地，涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪嫌部分，犯罪不能證明，因檢察官以之與論罪部分，係依裁判上一罪關係起訴，故對之不另為無罪諭知。依此，李連芳所有上開山坡地既未遭甲○○擅自占用，開挖整地，即無受害可言。乃原判決於論罪科刑部分，卻以甲○○對犯罪行為，毫無悔意，亦未補償告訴人李連芳之損失，第一審判決予以宣告緩刑，顯有不當，遂認檢察官上訴執此指謫，為有理由，應予撤銷改判（見原判決第四、五頁）。此與上開有罪認定之事實及不另為無罪諭知之理由，均不相符，亦有判決理由矛盾之違誤。㈢刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（同法第九十五條第二款、第九十六條、第二百八十九條第一項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。原判決於理由內係以甲○○犯後毫無悔意，飾詞狡辯，於原審請求傳訊之證人多達六人，經訊問後又與待證事實無關，浪費司法資源莫此為甚，其犯後態度誠屬不佳等情狀，資為審酌量刑之準據（見原判決第四頁），此顯係將刑事被告上開自由陳述、辯明、辯解（辯護）權以及證據調查聲請之合法行使內容作為審酌量刑之標準，自與刑法第五十七條第十款規定意旨有違。㈣「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有同法第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。原判決理由係以證人楊政峰於偵查中之供證，資為認定甲○○本件違反山坡地保育利用條例犯罪論據之一。然楊政峰於九十三年十月七日偵查中係由檢察事務官為詢問（見發查字第一五四號卷第六十頁），所為供證，應屬被告以外之人審判外陳述，依上開規定，原則上不得作為證據。而原判決就其符合如何規定，而得例外認為具有證據能力，並未簡要論敘其理由，乃逕採為科刑判決之基礎，所為採證難認為適法，且有判決理由不備之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月四日經公布，並於同年月十六日施行。甲○○所為本件違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項犯行，係於該減刑條例第二條所定減刑基準日（九十六年四月二十四日）之前所為。案經發回，更審判決對甲○○本件所犯有否上開減刑條例規定之適用，宜予注意，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ