最高法院九十八年度台上字第五一五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五一五八號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等恐嚇取財案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年五月二十七日第二審更審判決（九十八年度重上更㈦字第三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第一一二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審論處被告乙○○罪刑及諭知被告甲○○無罪之判決，改判變更檢察官起訴法條，依刑法修正前牽連犯規定，從一重分別論處被告乙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付各罪刑，固非無見。

惟按㈠上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。查上訴期間為法定不變期間，承辦檢察官收受判決書送達之日期，影響對造當事人之權益，並關係案件是否確定。是以，承辦檢察官對判決書之送達，除有正當理由不能收受外，應即為收受，不得故為不收受送達。又對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，同法第五十八條雖訂有明文，但此條後段之規定，旨在避免承辦檢察官因執行職務、差假等有相當長期間不在辦公處所致無法送達時，為避免影響對造當事人之權益所設，非謂承辦檢察官不在辦公處所時，即必須向檢察長為之，否則即為非法，且實務上亦顯有對檢察長送達之情形。因之，如承辦檢察官並非相當長期間離開辦公處所時，對於承辦檢察官之送達，重在該檢察官是否已實際收受送達，或客觀上是否處於可收受送達之狀態，不以送達時是否會晤該檢察官、或該檢察官必須在辦公處所為必要。於此情形，若承辦檢察官不在辦公處所，而無不能收受判決之正當事由，而送達人於送達時，已在辦公處所會晤承辦檢察官，並交付應送達之判決書，或客觀上已置於可收受送達之狀態，該檢察官猶未予簽收時，即應認已合法送達。

所稱「客觀上已置於可收受送達之狀態」，應就個案具體審認之，不以送達時是否會晤該檢察官、或該檢察官必須在辦公室為必要。如送達時已依送達慣例或依相關送達規則，確已將應送達之裁判書類等置於承辦檢察官辦公桌上、或依「裁判書類送達登記簿」上關於該檢察官先後收受送達日期之記載，客觀上可認該檢察官已可於同日收受送達時，應認已合法送達。因事關對造當事人之權益，及案件是否確定之判斷，不能以檢察官公務繁忙，執為無法收受送達之正當理由。至檢察官是否有因公執行職務、差假等不能於送達同日收受送達，而應以何日為合法送達之日期，應負舉證或釋明之責任，法院並應對之審認究應以何日為合法送達之日期。苟承辦檢察官不能舉證或釋明其不能收受判決書之正當理由或有無正當事由不明時，基於罪證有疑，利於被告之法理，應認送達之同日已對承辦檢察官為合法送達，尚不得將檢察官不能舉證或釋明所生之不利益結果歸於被告，否則無異將案件之確定與否，及對造當事人之權益，繫於承辦檢察官對於判決書簽收與否之恣意，不僅違背上訴期間為法定不變期間之立法精神，並為權利正當行使之逾越。本件原判決雖於理由說明：本件第一審判決正本雖經法警慕秀真於民國八十六年十月二日放置於檢察官朱兆民辦公桌上，同時在送達證書上記載送達日期「八十六年十月二日」，但無法證明慕秀真確於當日會晤檢察官，並將判決書送達檢察官本人，且檢察官即使未因差假或公務外出，亦常因忙於開庭、蒞庭、內外勤、開會等原因，不在辦公處所；或因偵查案件繁多，未能即時處理辦公桌上堆置之文件或案卷，不能僅以判決正本放置於檢察官辦公桌上，即認檢察官已實際收受。本件法警慕秀真送達是否已經符合「在辦公處所會晤承辦檢察官，檢察官在客觀上已可收受該應受送達之文書，乃故不加收受」之情形，足認送達為合法，仍未能認定，檢察官指其實際收受第一審判決日期為八十六年十月七日，應屬可採；檢察官於同年十月十四日提起上訴，尚未逾期等語（見原判決理由壹、一）。然本件送達之法警若於八十六年十月二日已依一般送達慣例將第一審判決正本於置於承辦檢察官辦公桌上以之為送達，或依「裁判書類送達登記簿」上關於該檢察官先後收受送達日期之記載，客觀上可認該檢察官已可於同日收受送達之狀態時，自應命檢察官舉證或釋明，是否有因公執行職務、差假等不能於送達同日收受送達，而應以同年十月七日為合法送達日期之正當理由，法院並應對之審認其是否有正當理由而應以何日為合法送達之日期，始為適法。原判決並未命檢察官舉證或釋明，是否有因公執行職務、差假等不能於送達同日收受送達之正當理由，遽以檢察官是否無故不加收受送達尚屬不明，不能認定為合法送達，即以檢察官所指之實際收受時間即八十六年十月七日為送達日期，依上開說明，自非適法。因關係第一審判決關於甲○○部分是否確定之判斷，自有再加調查、審認之必要。㈡刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，依刑法第五十七條規定，衡酌行為人及其行為等具體情況，為個案之整體刑罰評價，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，並應顧及具有類似犯罪情況之行為人，使量刑符合比例、平等原則，避免過度歧異。查共同被告杜俊哲因本件犯行，業經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑三年確定，有該院九十三年度重上更㈤字第三二八號判決在卷可憑。依原判決認定之事實，被告等與杜俊哲均為本件主謀，犯罪情節並不輕於杜俊哲，原判決並未說明被告等有何具體量處輕於共同被告杜俊哲之事由，乃竟均從輕量處有期徒刑一年六月，並減為有期徒刑九月，難謂已符合罪刑相當原則及比例、平等原則，難認適法，上訴意旨執此指摘，非無理由。以上或為本院得依職權調查之事項，或係檢察官上訴意旨所指摘，應認原判決仍有發回更審之原因。又本件原判決論處被告等刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪，雖屬不得上訴於第三審之案件。然被告等牽連所犯剝奪人之行動自由之輕罪，係屬得上訴第三審之案件，基於審判不可分之原則，應認本件為得上訴於第三審之案件（本院二十七年渝上字第一六六三號判例意旨參照），合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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