最高法院九十八年度台上字第五三一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五三一０號

上訴人

高○堂

選任辯護人

李成功律師

上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第二五三六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第四六

三、九一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人高○堂在客觀上可預見被害人即女兒高○○為不滿四歲、發育中等之幼童，且甫睡醒、仍躺在床板上，毫無抵抗能力，如頭部、頸部遭受猛力撞擊、甩動，極易致生死亡之結果，竟為教訓被害人使其停止哭鬧，而基於傷害之故意，先扶起被害人上半身，用力以手掌揮打其右臉頰及右前額，使其右額、右眼眶、右臉頰受傷，同時頭部往後跌倒，枕部撞及堅硬之木質床板；上訴人繼以手抓住被害人肩膀用力上下搖甩數下，致其頭部、枕部數次撞擊該木質床板並跌倒，頸部亦因遭猛力甩動，造成外傷性腦幹及頸椎出血，導致神經性休克，未幾即死亡等情，因予撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人成年人故意對兒童犯刑法第二百七十七條第二項前段傷害致人於死罪刑（處有期徒刑二年九月），已詳敘認定事實之依據及憑以認定之理由。原判決並說明傷害致人於死罪，係對於犯傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，以客觀上行為人能預見死亡結果之發生，而主觀上不預見為要件。幼童頭部、頸部為極脆弱之重要器官，重擊或用力甩動，極易使之受傷而生死亡之結果，應為上訴人客觀上所能預見，竟僅因被害人一時哭鬧不休，即出手為上述傷害行為，終致生被害人死亡之不幸，應對被害人因傷害致死之結果負責。再以上訴人為成年人，故意對屬兒童之被害人犯本件之罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑（法定本刑無期徒刑部分除外）。上訴意旨以原判決既認上訴人僅具傷害被害人之故意，而未認定有重傷害或殺人之故意，竟對上訴人所不預見之被害人死亡結果，擴張適用兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑，顯屬對非出於故意之致死部分亦加重處罰，無異認定上訴人係「故意對兒童致人於死」，有理由矛盾及適用法律錯誤之違法等語。惟按傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為「故意與過失之競合」，以行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價。加重結果犯之刑罰權既屬單一，非但在訴訟法上無從分割，即在實體法上亦無從割裂適用法律，故如基本行為應依兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑者，對於加重結果部分自應一體加重。又兒童及少年福利法第七十條第一項既規定「加重其刑至二分之一」，即係賦予法院於該加重範圍內之刑罰裁量權，事實審法院自得審酌個案情節，就其加重之程度，為適當之權衡，以求其平。上訴意旨所為指摘，顯有誤會。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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