最高法院九十八年度台上字第五三五四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五三五四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年六月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一六五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十七年度偵字第一二二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以上訴人甲○○因不服第一審關於販賣及共同販賣第一級毒品海洛因（即第一審判決附表〈下稱附表〉二編號一、附表三編號一）等犯行之判決，提起第二審之上訴，惟其上訴理由所稱顯與卷證資料不符，復未提出新事證，據以指摘或表明第一審判決有何採證認事，足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由等情，因而維持第一審論處上訴人如其附表二編號一、附表三編號一所示之販賣第一級毒品二罪刑（均累犯）之判決，並不經言詞辯論，從程序上駁回該部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟按：第二審上訴書狀應敘述具體理由，民國九十六年七月四日修正公布之刑事訴訟法第三百六十一條第二項定有明文。上訴書狀全然未敘述理由者，第一審法院或第二審法院審判長應分別依同條第三項、同法第三百六十七條但書之規定，定期間裁定先命補正；如若所提之上訴理由，經第二審法院審查結果，認非屬具體理由者，固無命補正之問題，應依同法第三百六十七條之規定，以上訴不合法律上之程式而判決駁回之。然此上訴理由之敘述如何得謂具體，與法院審查之基準如何，攸關是否契合法定具體理由之第二審上訴門檻，自屬訴訟權保障之核心內容。國家機關為防止先前「空白上訴」之流弊，改採對於被告訴訟（上訴）權限制較大之現制，雖屬立法政策之形成，未逾立法裁量之範疇。

惟我國並未採取律師強制代理制度，此之加擔限制，極有可能因被告囿於專業法律知識之不足，或因智能不足無法為完全之陳述等不可歸責於己之事由，因而被剝奪其上訴權。此一失權效果之發生，與因可歸責於被告自己之原因，如遲誤上訴期間，而失卻其上訴權者迥異，不能等同視之。又刑事被告有受其每一審級所選任或經指定之辯護人協助之權利，此每一審級之射程，至上訴發生移審效力為止，此觀刑事訴訟法第三百四十六條之規定，賦予原審辯護人得為被告利益上訴之權，以及終局判決後原審辯護人仍得檢閱卷宗及證物等權利至明。祇因先前係採「空白上訴」

制，以致終局判決宣告後至移審效力發生之間此一空檔辯護人之地位，向被漠視而已。基於辯護人應盡其忠實辯護及執行職務之義務，則第一審辯護人為被告之利益提起第二審之上訴，自應依上開規定，以上訴書狀敘述上訴之具體理由，要屬當然。倘若被告在第一審有選任或經法院指定辯護人為其辯護，則被告於上訴期間內提起之第二審上訴，如未據其原審辯護人代作上訴理由書狀者，本乎上開辯護權射程之當然延伸及刑事訴訟法第三百四十六條與公設辯護人條例第十七條等規定之相同法理，被告自得請求原審辯護人代作上訴理由書，原審辯護人亦有代作之義務，庶符辯護人係為維護被告正當之權益而存在，以落實被告有效受辯護人協助之權利。至若被告在第一審未選任或未經指定辯護人者，則第二審法院於審查其上訴理由是否符合具體之要件時，在兼顧被告應有受實質救濟機會之訴訟權保障下，自仍得行使必要之闡明權，使為完足之陳述，究明其上訴書狀之真義為何，然後再就上訴書狀之所載與原判決之全貌意旨為綜核、整體性之觀察，供為判斷之準據。俾能在節制濫行上訴之立法意旨與刑事被告有權受實質訴訟救濟之保障間，求得衡平。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由之審查，當係指相對應於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項有無顯然影響於判決之違法或不當而言，並因個案之不同而具浮動性。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。上訴書狀所敘述原判決如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之具體事項（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定），除其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合者外，倘形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由者，均應認符合具體之要件。本件第一審判決認定上訴人於九十七年五、六月間，在王佳玉之住處，以新台幣（下同）一千元販賣數量不詳之毒品海洛因予王佳玉（即附表二編號一）；又於同年六月五日，由王佳玉以0000000000號與上訴人使用之0000000000號行動電話聯絡，向上訴人購買一千元毒品海洛因，上訴人即著由劉東昇（已據原審判決確定）持往王佳玉之住處交付（即附表三編號一）等事實，均援引上開門號之通訊監察譯文為論據（見第一審判決第九頁第十五、十六行）。上訴人不服該部分第一審之判決，提起上訴，上訴理由略稱：原審（即第一審，下同）所憑之監聽譯文中僅能確定上訴人二次接獲王佳玉來電均係交易第二級毒品，並非原審判決認定之第一級毒品交易，原審判決有誤等語。稽之上開通訊監察譯文之記載（見偵查卷第一二二至一二四頁），其中九十七年五月二十七日之二次譯文，均在談論有關毒品安非他命之交易內容；至同年六月五日譯文部分，接聽王佳玉電話者係「東昇」，並非上訴人，另依同一日之0000000000號行動電話監聽譯文之記載，送貨之人亦係「東昇」。如若上揭資料無訛，則上訴人在第二審之上訴所據以指摘第一審判決引據之通訊監察譯文與卷附之訴訟資料不符乙情，即非無憑，難謂其上訴未敘述具體理由。況上訴人在第一審及上訴第二審後，均選任王丕衍律師為辯護人，原審未遑究明上情，遽以上訴不合法從程序上予以駁回，即難謂適法。上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認原判決關於上訴人販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

Q