最高法院九十八年度台上字第五七六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五七六二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

江信賢律師

　　　　　　蔡麗珠律師

　　　　　 曾靖雯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度營偵字第四七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第四級毒品罪刑，及依修正前刑法連續犯規定論處上訴人連續販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文。依卷附譯文資料影本所示，該譯文並未記載製作日期及其所屬機關，亦未經製作人在其上簽名（見警卷第十三頁至第二十六頁；偵查卷第五十九頁、第六十頁），與法律規定之程式已有未合，原判決遽採該譯文資為不利於上訴人之部分依據（見原判決第五頁第三行、第四行、第九頁第五行至第十行、第十二頁第十八行至第二十七行），自難認為適法。㈡、原判決理由初以證人蕭志文於警詢所為之證述，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，說明該項陳述依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，應無證據能力（見原判決第二頁第十五行至第十九行），嗣則引用該證人於警詢之陳述作為論斷上訴人有販賣第三級毒品愷他命予蕭志文犯行之部分基礎（見原判決第十頁第十三行至第十五行），亦嫌理由矛盾。㈢、持有毒品者，依上訴人行為時之毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之規定，僅處罰持有第一級毒品及第二級毒品，至於持有第三級毒品或持有第四級毒品，則無設處罰規定，故對無正當理由而持有第三級、第四級毒品者，除其毒品應依同條例第十八條第一項前段規定予以沒入銷燬外，尚無依該條例論以持有罪之餘地。原判決認定上訴人基於意圖營利之犯意，連續販賣第三級毒品愷他命予梁宗棠四次及蕭志文一次，暨販賣第四級毒品硝甲西鉡（泮）予王舜瑩一次，所為係犯前開毒品危害防制條例第四條第三項之連續販賣第三級毒品及同條第四項之販賣第四級毒品等罪，並於理由內說明上訴人「販賣前持有愷他命、硝甲西鉡（泮）之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪」云云（見原判決第十四頁第十三行、第十四行），似認定上訴人持有第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲西鉡（泮）原屬犯罪行為，因該部分行為為販賣之高度行為所吸收，故不另論持有罪，與前揭法律規定有違，於法並有未合。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，故如犯該罪所用之物屬被告所有，即應依上開規定宣告沒收。原判決事實欄既認定上訴人係以門號0000000000號行動電話供其販賣愷他命及硝甲西鉡（泮）之用。如果無誤，則該行動電話是否屬上訴人所有？應否併依上揭規定宣告沒收？即仍待究明。

實情為何？關乎事實之認定及法律之適用，原審自應詳予調查，乃原審未進一步予以究明，並於理由內為必要之說明，遽行判決，尚嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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