最高法院九十八年度台上字第六０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台上字第六０號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

賴鴻鳴律師

選任辯護人

黃俊達律師

選任辯護人

劉錦勳律師

上訴人即被告

乙○○

選任辯護人

吳俊昇律師

被告

丙○○

上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第九一一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第二二六六、二七七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○有其事實欄所載共同未經許可，持有94DA型制式手槍及共同於民國九十六年二月二十二日殺人未遂之犯行，因而維持第一審論渠等以共同未經許可，持有制式手槍罪，均量處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣十萬元；及共同殺人未遂罪，分處甲○○、乙○○有期徒刑八年，褫奪公權四年及有期徒刑七年六月，褫奪公權三年六月；並均諭知罰金如易服勞役之折算標準及宣告相關之從刑；復就主刑之有期徒刑部分，定其應執行之刑為甲○○有期徒刑十二年六月、乙○○有期徒刑十二年；另以公訴意旨略稱：乙○○、被告丙○○與王齡毅另基於殺人及持有制式手槍、子彈之犯意聯絡，於九十六年四月二十二日晚間，由丙○○開車搭載乙○○、王齡毅，持槍尾隨王永富所搭乘之友人車輛至雲林縣虎尾鎮○○路、中正路口第一商業銀行前，見王永富獨自下車步行至對街，即推由王齡毅持槍下車近身朝王永富胸、腹、四肢射擊子彈八發，致王永富受有胸、腹部穿刺傷、橫膈膜、脾臟、胰臟撕裂傷等傷害等情；因認渠等共同涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可持有制式手槍、子彈罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明渠等犯此部分罪行，因而維持第一審就該等部分諭知渠等無罪之判決；俱駁回檢察官及甲○○、乙○○在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，已超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，對他犯而言，固僅應就其所知之程度，令負責任。惟對超越原計畫範圍之共同正犯而言，則須就其超越原計畫範圍之犯意與犯行，另論刑責。原判決事實認定甲○○、乙○○與王齡毅於九十六年二月二十日晚間至同年月二十二日凌晨間某時，基於殺人之犯意聯絡，謀議推由甲○○伺機狙殺王永富；嗣甲○○於九十六年二月二十二日上午著手實施時，因見王郁文、林銘鎮與王永富共乘一車，為達狙殺王永富之目的，方對王郁文、林銘鎮二人另萌殺人之未必故意等情（見原判決事實欄第二段）。如若無誤，似認甲○○、乙○○與王齡毅當次謀議殺害之對象僅「王永富」一人，至就王郁文、林銘鎮部分，則事前並未合謀，而係甲○○於行為時超越原計畫範圍，基於個人獨立之意思所為。乃原判決理由第貳欄三之㈢卻謂乙○○與王齡毅，就甲○○對王郁文、林銘鎮殺人未遂部分犯行，亦同有犯意聯絡，應負共同正犯之責（見原判決第二二頁第六至八行），其事實認定與理由載述兩相歧異，自有理由矛盾之可議。又原判決認定甲○○、乙○○、王齡毅為九十六年二月二十二日殺害王永富未遂犯行之共同正犯，但就渠等究竟如何具有犯意聯絡，並未說明其所憑證據及認定之理由，併嫌理由不備。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例所謂「寄藏」係指受寄藏匿而言。

申言之，即原持有人為免物之被搜獲或發現而託之暫為藏匿、保管之意，與單純持有之行為有別。原判決援採乙○○警詢、偵查之供詞，資為認定甲○○、乙○○與王齡毅間有共同「持有」

94DA型制式手槍及子彈犯行之論據。然乙○○於警詢係陳稱：「（提示查扣之手槍一把，是否為你所有或曾經持有過？）這把槍是甲○○所有，因在九十六年二月二十日我們到鄭欽鍵家時，甲○○將該把槍枝託我保管」、而於偵查中亦供稱：「我當天和甲○○要去鄭欽鍵家，……，在車上時，甲○○說我有穿外套，槍寄放在我這裡，……，槍我接手後就放在腰部夾克遮著」等語（見原判決第六頁第十八至三十行）。所述若屬非虛，則乙○○所為究係「寄藏」或「持有」槍枝？即非無疑義。原判決未予釐清究明，遽行判斷，同有未洽。㈢、未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。原判決認定，王齡毅係於「九十六年二月二十日晚間」八時四十五分許，將94DA型制式手槍及子彈交付與甲○○，甲○○再交由乙○○而共同持有上開槍彈；復認定王齡毅與甲○○、乙○○共同謀議持上開槍彈殺害王永富之時間為「九十六年二月二十日晚間至同年月二十二日凌晨間之某日（時）」，嗣並由甲○○依渠等謀議於當月二十二日上午，持前揭槍、彈射擊王永富成傷等情。如果無訛，揆諸上開說明，上訴人等此部分所為，是否以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有制式手槍、第十二條第四項未經許可持有子彈及刑法第二百七十二條第二項、第一項殺人未遂罪，而應依刑法第五十五條從一重之殺人未遂罪處斷？尚非毫無研求之餘地。

原判決未詳予剖析慎究並為明白之認定，逕予分論併罰，併有可議。此部分事實尚屬不明，本院自無從為其適用法律當否之審斷。㈣、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

原判決採信丙○○、乙○○之辯詞，認定渠等就王齡毅於九十六年四月二十二日晚間持槍射擊王永富成傷之行為，事前均不知情，而為渠等有利之判斷。然丙○○、乙○○對於是日係由丙○○駕駛自用小客車搭載乙○○及王齡毅，於行經雲林縣虎尾鎮○○路、中正路口第一商業銀行前，由王齡毅下車持手槍射擊王永富後，旋由丙○○駕車搭載乙○○及王齡毅離開現場等情，均予坦認（見原判決理由第參欄二之㈡）。茍屬無訛，則王齡毅當日搭乘丙○○車輛時，身上顯已攜有具殺傷力之手槍，該槍究置放於何處？是否為丙○○、乙○○所知悉？如若均然，能否謂渠等對王齡毅攜槍外出之用意俱屬毫不知情，即不無疑義。況證人陳韋憲於九十六年五月八日警詢時證稱：「丙○○對我說，如果有人問起丙○○於案發當日十九時的行蹤，叫我說他是與我一同在嘉義逛街，替他製造不在場證明」（見虎警偵字第００九六一００五五三號卷第七三頁），於檢察官偵查中經具結後亦為相同之證言（見偵二七七一號卷第七八、七九頁），所述若俱為真實，能否資為不利於丙○○之事證？亦值研酌。乃原審未詳為查究勾稽，遽為丙○○、乙○○此部分無罪之諭知，尚嫌速斷。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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