最高法院九十八年度台上字第六三九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六三九九號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月二十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第四０三五、六七九四、八八九二號、偵緝字第四八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○有原判決記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於乙○○常業詐欺及甲○○部分科刑判決，比較行為時與裁判時法律，改判仍適用修正前刑法牽連犯等規定，從一重均論處上訴人二人共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

甲○○上訴意旨略以：㈠上訴人於民國九十四年三月二十九日遭聲請羈押獲准，無從參與原判決附表編號⒎所示於九十四年三月三十一日上午十一時五十九分，以信用卡欠款及變更密碼程式為由，向鄭江龍詐騙新台幣（下同）九萬九千九百八十六元之行為，原判決認定上訴人有此部分之犯行，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈡上訴人縱有協助轉告盜接電話及至提款機提領款項等行為，然是否知悉郭敏旭、乙○○等集團之工作性質？是否具有常業詐欺之不法認識？事前是否預期或言明如何分贓？參與之角色是否為其同意？有無參與行為之決意？上訴人應為幫助犯，原判決逕論以共同正犯，亦有理由不備之違誤。㈢犯罪在九十六年四月二十四日以前者，除另有規定外，予以減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條定有明文。同條例第三條規定「下列各罪經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月者，不予減刑。」明列刑法第三百三十九條普通詐欺罪外，同法第三百四十條之常業詐欺罪，並未列入。而本件犯罪時間為九十三年十二月二十五日起至九十四年三月三十一日止，原判決未予減刑，亦有適用法則不當之違法。㈣上訴人與伍秋雪擔任之角色雷同，所犯情節較為輕微，原判決量處上訴人有期徒刑一年八月，自有量刑失衡之違誤。乙○○上訴意旨則以：㈠上訴人之犯罪行為僅於盜接電話換得酬勞，未著手詐騙財物，亦無犯意之聯絡，原判決認定上訴人與實行詐欺之行為人為共同正犯，自為違法。㈡原判決未調查並指明究竟何人施行詐騙，使被害人陷於錯誤而交付款項？何人領取詐欺所得款項？自有適用法則不當、證據調查未盡及理由不備之違誤各云云。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，原判決依憑證人林永銘、黃連興、郭敏旭、伍秋雪、黃建銘、張育萍、柯明棋、連沈月里、王程錦、李宗利、張銘賢、曾菊美、李嵩源、王健銘、童瓊虹、高正龍、龔美華、曾國倫、林慧萍、李瑞龍、張清寶、周榮顯、謝陳文紅、張淳理、潘政明、劉赤龍、薛迪禮、許儷贏、陳娟娟、詹月亮、鄭江龍、高基生、林學文、盧漫源、陳朝慶、陳彥進、劉佳松、黃陳淑娥、劉得業、林麗娟、林玉貴、王美玲、黃梓庭、楊水源、謝秋萍、洪亭佳、高麗卿、卓金雄、曾莉綺、張秀琴、紀益源、彭清杰、趙玉美、張意萱、侯秀惠、張燦賢、陳小銀、杜雯玲、麥冠華、謝奇花、謝湯桃妹、劉淑芬、施政順、楊璧娟、朱雄華、陳俊良、徐基峰、張銘賢、林香蘭、張林鳳嬌、林雪英、陳淑娟、洪儒民、蘇信豪、洪國元、洪昆榮、曾煥穎、栗振庭、劉家豪、林友義、沈錦城、謝勝和、蔡文東、黃進青、陳俊偉、張誌元、厲彥崑、王志仁、吳南松、廖樹榮、楊明旭、徐淞后、簡茂、劉秀庭、薛珍鳳、黃清貴、藍坤河、劉大維、黃聖耿、呂旻峰、康正雄、李易承、羅連昌、鄭榮文、羅文義、陳鳳英分別於警詢、偵查、第一、二審之證詞，及上訴人等分別在警詢、偵查、第一、二審所為不利於己之供述，暨原判決附表所示之物品、原判決附表所示文書、中華電信股份有限公司台南營運處服務中心九十八年一月十四日函及檢送之客戶基本資料、同中心九十八年二月十八日函及檢送之客戶基本資料、同中心九十八年三月四日函及檢送之客戶基本資料、同中心九十八年三月二十七日函及檢送之客戶基本資料等證據，本於事實審法院職權推理之作用，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯行，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。並說明：上訴人等與郭敏旭、綽號「叮噹」、「文哥」、「昌哥」等人，如何顯係以反覆犯詐欺取財罪為生活之事業，而與常業詐欺罪之構成要件相符，均為共同正犯之旨（原判決理由乙、）。且敘明：㈠公訴意旨雖未記載上訴人等所犯原判決附表部分之犯行，然與有罪部分具有修正前刑法之連續犯、常業犯等裁判上或實質上一罪之關係，自應併予審理。㈡公訴意旨認林永銘、黃連興亦為本件常業詐欺取財之共同正犯，容有未洽。㈢公訴意旨認原判決附表編號⒊之金額為十二萬九千四百二十四元；同附表編號⒌之金額為三百二十七萬三千三百三十五元；同附表編號⒑之金額為四萬四千二百七十三元、同附表編號⒒之金額為九萬六千四百二十九元、同附表編號⒗之金額為二十一萬六千六百十二元、同附表編號⒙之金額為十萬四千八百零六元，均應予更正。

㈣公訴意旨另認：⑴上訴人等盜接門號0000000000號行動電話以詐騙原判決附表編號⒚所示之謝陳文紅；⑵上訴人等犯常業詐欺罪後，將匯入人頭帳戶內之款項以提款卡提領得手，而以此方式隱匿其等因重大犯罪所得財物，因認上訴人等另涉犯修正前洗錢防制法第九條第三項之常業洗錢罪嫌；⑶上訴人等與郭敏旭、林永銘、黃連興共同以盜接電話、收購人頭帳戶後，將該等資料轉交予大陸詐欺集團成員，由大陸詐欺集團成員持以詐騙之方式，詐騙如原判決附表所示之被害人及款項，因認上訴人等此部分犯行亦涉犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪、電信法第五十六條第一項之意圖為自己不法之利益，以有線方式，盜接他人電信設備通信罪及修正前洗錢防制法第九條第三項之常業洗錢罪等罪嫌。均屬不能證明，惟因依公訴意旨認與有罪部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪、免訴之諭知。㈤台灣高雄地方法院檢察署檢察官於第一審審理時以：乙○○與另案被告呂俊德基於共同犯意聯絡，由呂俊德於九十四年四月下旬之某日提供相片予乙○○，乙○○則在不詳地點將之變造成貼有呂俊德照片之楊勝富之國民身分證及駕照後，交予呂俊德，呂俊德則於同年四月二十六日持該變造之國民身分證及駕照，至高雄市○○○路一八二號和信電訊高雄明誠特約服務中心，以「楊勝富」之名義填寫行動電話服務申請書，申辦行動電話門號而行使之，致使承辦人員陷於錯誤，而將門號0000000000號之ＳＩＭ卡及門號0000000000號之ＳＩＭ卡交予呂俊德，足以生損害於楊勝富與和信電訊公司，另呂俊德復將上開二門號之ＳＩＭ卡轉交予乙○○使用。乙○○取得該二門號之ＳＩＭ卡後，即將之置入手機中使用，而自九十四年四月二十六日起至同年六月間止，連續盜用和信電訊公司之通信設備進行通話，而完全未繳交費用，共積欠電話費用三千一百零三元與三千零九十五元（即台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二三八六五號案件）；台灣台南地方法院檢察署檢察官於第一審審理時以：上訴人等與郭敏旭、林永銘、黃連興等人共同於盜接電話、收購人頭帳戶之後，將該等資料轉交予大陸詐欺集團成員，由大陸詐欺集團成員於九十四年一月二十五日下午十時四十二分許，持以詐騙被害人王春坪，致使王春坪陷於錯誤，因而匯款九萬九千九百八十三元至人頭帳戶（即台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一一一六八號案件），均無庸併予審理。原判決所為論斷及說明，俱有卷內證據可資覆按，核並無判決不備理由之違失，其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，更無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情事。甲○○上訴意旨

㈡及乙○○上訴意旨㈠㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，重為事實之爭執並恣意指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。再原判決事實欄已明確記載綽號「叮噹」等男子於被害人匯款後，通知郭敏旭，並由上訴人等及郭敏旭、伍秋雪等人前往提領詐得之款項，依每提領十萬元可分得五千元之比例，扣除其等應領取之酬勞後，將所餘款項匯予綽號「叮噹」之男子，而以此方式反覆犯詐欺取財罪為生活之事業等情；並說明上訴人等依盜接電話、收購存摺與提款卡及提領款項，所得報酬獲利甚豐，顯係以反覆犯詐欺取財罪為生活之事業等旨（原判決理由乙、）；至原判決附表所記載之犯行，則為上訴人等所屬常業詐欺集團所實行之全部犯行。是甲○○縱於九十四年三月二十九日已遭聲請羈押，致無從提領鄭江龍於同年月三十一日遭詐騙之款項（即原判決附表編號⒎部分），仍無礙於甲○○常業詐欺罪責之成立。又甲○○犯罪時間雖在九十六年四月二十四日以前，然原判決論處甲○○修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪刑（有期徒刑一年八月），依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十六款之規定，不予減刑。原判決未適用該條例減輕甲○○之宣告刑，自無違誤。而關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決量處甲○○有期徒刑一年八月，已詳敘其審酌之事項（原判決理由乙、），核無逾越法律所規定範圍或濫用權限之情形，自不容任意指摘為違法。甲○○上訴意旨㈠㈢㈣徒憑一己之說詞，漫意指摘原判決違法，並未依據卷內訴訟資料具體指明，殊非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，或為就原判決已說明事項，任意指摘為違法，或係就與構成要件無涉之枝節，再為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其等上訴違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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