最高法院九十八年度台上字第六六五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六六五九號

上訴人

甲○○

上訴人

（另案選任辯護人 吳國輝律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月九日第二審判決（九十八年度上訴字第二七四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第四００五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，經比較毒品危害防制條例之新舊規定後，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人甲○○共同運輸第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年四月，並為相關從刑之諭知）。固非無見。

惟查：（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用。本件原判決以上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條第三項及第十七條條文，業經總統公布施行；原第四條第三項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」，新法變更為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」；原舊法第十七條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

新法變更為第一項：「犯第四條至第八條、第十條、第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（原判決誤載為因而破獲者，得減輕其刑，應予更正）。」並新增第二項規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」比較新舊法，以適用舊法第四條第三項及新法第十七條第二項之規定，對上訴人較為有利，應適用上開較有利之規定云云（見原判決第九、十頁，理由貳、五之㈡）。惟倘毒品危害防制條例上開修正或新增之規定已經公布施行無訛，原判決於比較新舊法之適用時，即須依上揭說明為之，乃原審未依上開方式，就與論處共同運輸第三級毒品罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較適用，竟分別適用舊法第四條第三項及新法第十七條第二項之規定，致將新舊法割裂適用，於法自屬有違。（二）判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決理由說明：上訴人雖供出王少竣，然王少竣與之係運輸第三級毒品之共同正犯，並非上訴人所運輸之毒品來源；亦即上訴人與王少竣係共同正犯，處於平行地位，並非前後手關係，是縱其供出王少竣共犯運輸第三級毒品罪，仍不符「供出毒品來源，因而破獲」

之要件，自不能依前開毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑云云（見原判決第八、九頁，理由貳、三之㈣）。惟原判決既認上述新修正毒品危害防制條例第十七條已經公布施行；而依該條第一項規定，犯第四條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。亦即祇要供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，即有減免其刑之適用。乃原判決竟又認上訴人僅供出共同正犯，不得減輕其刑云云，先後之論述齟齬不一，判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。（三）原判決認上述增訂之毒品危害防制條例第十七條第二項之規定（即犯同條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑），不惟已經公布施行，抑且對上訴人較為有利，應予適用等情（見原判決第十頁）；而依原判決理由之記載，上訴人於偵查及審判中皆已自白犯罪（見原判決第四頁第十三至十五行），如果上情均屬無誤，原判決未依上述規定減輕其刑，復未說明不予減輕之理由，亦有判決不備理由之違法。（四）原判決就上開扣案愷他命之重量，主文欄記載「扣案如附表一所示之物均沒收」，而原判決附表一編號１所載之愷他命驗餘淨重合計為三千三百七十二點七五公克；雖理由說明係引用內政部警政署刑事警察局民國九十七年一月九日刑鑑字第０九六０一九二七九五號檢驗通知書之鑑定結果：「⒈經拆封檢視有二袋，分別予以編號Ａ、Ｂ，其中編號Ａ中有三包，分別予以編號Ａ1至Ａ3，編號Ｂ中有三包，分別予以編號Ｂ1至Ｂ3。⒉編號Ａ1至Ａ3：經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號Ａ1鑑定。⑴驗前總毛重2070.64公克（包裝塑膠袋總重約21.60公克）；⑵編號Ａ1：①淨重603.60公克，取0.20公克鑑定用罄，餘603.40公克。②檢出第三級毒品“愷他命”（Ketamine，又稱Ｋ他命）成分。③純度約89％。⑶依據抽測純度值，推估編號Ａ1至Ａ3均含愷他命之驗前總純質淨重約1823.64 公克。⒊編號Ｂ1至Ｂ3：經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號Ｂ1鑑定。⑴驗前總毛重1369.60公克（包裝塑膠袋總重約45.32公克）⑵編號Ｂ1：①淨重294.44公克，取0.37公克鑑定用罄，餘294.07公克。②檢出第三級毒品“愷他命”成分。③純度約87％。⑶依據抽測純度值，推估編號Ｂ1至Ｂ3均含愷他命之驗前總純質淨重約1152.12 公克。」（見原判決第五頁，理由貳之二）。惟愷他命之「淨重」與「純質淨重」並非相同，上述愷他命之驗後總純質淨重亦非三千三百七十二點七五公克，則扣案愷他命之驗餘淨重究為多少，原判決並未說明其憑以認定之證據及得心證之理由，遽認扣案愷他命驗餘淨重合計為三千三百七十二點七五公克，並予宣告沒收，亦有判決理由不備之違法。上訴人提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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