最高法院九十八年度台上字第六六六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六六六０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月四日第二審判決（九十六年度上訴字第一四七七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第四六三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠警詢筆錄記載上訴人當場同意搜索、同意搜索住宿房間及上訴人想賣毒品等語，均為員警自行加註，並非上訴人所言，上訴人警詢時否認販毒，卻遭警察引誘誤導，因上訴人年輕識淺，且適吸毒後，故依警察之意而為不實自白。其自白與事實不符。㈡吳祥齊與上訴人為好友，民國九十四年九月十七日同去墾丁公園遊玩，住宿大尖山飯店。若上訴人有意販賣毒品，更應將其意圖坦白告訴吳祥齊，由吳祥齊為其把風，而非上訴人自己一人至廁所販毒。若上訴人意圖販毒，豈有自己先吸毒致神智不清再販毒之理？㈢原判決量刑之理由，一方面認上訴人犯罪情節尚非重大，一方面又認上訴人危害至鉅，理由顯有矛盾。且所認危害之理由均為原審之猜測，上訴人並無販毒之事實。㈣上訴人一次購入五十一包Ｋ他命，僅四十公克重，因圖量多便宜，並非意圖販賣。當時音樂廳內均為陌生人，有遭查獲之風險，怎可能在該處販毒？且上訴人遭查獲時身上並無毒品，毒品均係於住宿房間內查獲，若上訴人處心積慮不隨身攜帶毒品，又豈有可能輕易遭員警誤導而為不實之自白？

原判決認上訴人明知音樂祭時警方嚴格查緝毒品，及毒品有受潮、變質、減損之風險云云，僅是主觀判斷，不應擬制推測為上訴人有販毒之意。㈤第一審判決記載上訴人及辯護人於準備程序中表示不爭執警詢及偵查中自白之任意性及證據能力等語？何以不能讓上訴人對此有辯駁？㈥上訴人年僅二十且無前科，所持有之毒品均未販賣，且上訴人之母病重，長期洗腎，上訴人之父中度視障，亟需上訴人照料，因家庭負擔沈重之故而吸毒抒解，縱然有錯亦不至重判有期徒刑五年八月，懇請賜予上訴人改過之機會云云。

惟查原判決依憑上訴人於警詢、偵查時之自白，行政院衛生署管制藥品管理局九十四年十二月二日管檢字第０九四００一一七一七號檢驗成績書一份，台灣檢驗科技股份有限公司九十五年一月六日報告編號ＫＨ二００五Ｃ0000000號濫用藥物尿液檢驗報告，扣案五十一包之愷他命及一百三十九顆之硝甲西泮，法務部調查局九十六年三月十三日調緝參字第０九六００一０七一七０號函檢送之「九十四年下半年國內愷他命買賣平均價格表」

，財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局上訴人九十四年綜合所得稅各類所得資料清單及稅籍資料清單二份等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依想像競合犯之例，論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年八月，併為相關從刑之諭知）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認販賣第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲西泮之犯行，辯稱：伊沒有販賣愷他命及硝甲西泮的意思，扣案的愷他命及硝甲西泮是伊買來要自己吃的云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且（一）、關於本件警方搜索如何係經由上訴人自願性同意行之，而具有合法性，上訴人於警詢及偵查之陳述如何具有證據能力，並無上訴人所稱被引誘誤導而為供述情形，原判決係援引上訴人於警詢及偵查時之供述，證人即員警吳志峰於第一審之證述，以及上訴人九十四年九月十八日第一次、第二次警詢筆錄之記載，於理由內說明：上訴人乃自願接受夜間訊問，警詢筆錄製作過程先由承辦員警依刑事訴訟法第九十五條規定告知權利，上訴人於詢問過程中亦針對案發過程詳予陳述，並表示販入之愷他命及硝甲西泮除供自己施用外，亦欲伺機販售等情。另上訴人於偵查時亦供稱：「（警察經你同意搜索你投宿的大尖山飯店三二六號房？）是的，並扣得扣案物品」等語（見偵查卷第十一頁），且上訴人及辯護人於第一審九十五年八月二十二日準備程序中，亦明確表示不爭執上訴人於警詢及偵查中自白之任意性及證據能力（見第一審卷第四三頁），因認本件搜索既係經由上訴人自願性同意行之，其合法性自屬無疑。經核原判決所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。上訴意旨未依據卷內訴訟資料，徒憑己見就原判決已說明事項，任意指摘為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（二）、販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。本件原判決依憑上訴人於警詢及偵查時之自白，參酌上訴人購入之數量非微，價格不斐，若僅係供自己施用，何須一次投入高額金錢大量購入，以及上訴人收入不豐，毒品又係物稀昂貴且容易受潮之物品，若非欲行販出牟利，豈有耗逾每月平均所得而一次購入扣案之大量毒品之理等情，認上訴人所辯其無販賣之意圖云云，並不足採，足認其於警詢、偵查中之自白與事實相符，應可採信等情。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人犯罪之依據及理由，其自由判斷之職權行使，核與論理法則無違，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有上訴意旨所指之違反證據法則、判決不備理由之情形。（三）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人明知販賣毒品之行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，並社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，竟仍為圖販賣毒品牟利而購入扣案毒品，幸購入毒品均未及售出即被查獲，犯罪情節尚非重大，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年八月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，不得執為合法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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