最高法院九十八年度台上字第六六八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六六八九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔣志明律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年八月六日第二審判決（九十八年度上訴字第六九一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵緝字第五七四、五七五號，九十七年度偵字第九八五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係第一級及第二級毒品，仍於不詳時間、地點，非因販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，分別與原判決附表一至六所示購買海洛因、甲基安非他命之盧珮菁、廖建雄、蔡木堃、張文全、黃貞嘉、劉明泉等人，議定交易之時間、地點、金額、數量後，再由上訴人依約前往約定地點交付毒品，並向上開購買者收取現金或與交易價額相當之酒類，或以其向黃貞嘉購買之休閑椅價款相抵，共計販賣十二次等情。因而撤銷第一審論處上訴人罪刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品（八罪），販賣第二級毒品（四罪）罪刑，固非無見。

惟按：（一）、審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，固得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，除應對被告告以證人之陳述要旨外，並應予詰問或對質之機會，此觀刑事訴訟法第一百六十九條之規定即明；亦用以保障憲法第八條第一項、第十六條所定之人民訴訟基本權及求真實之發見。本件依第一審審判筆錄之記載，第一審審判長（下稱審判長）於徵詢檢察官及辯護人意見後，先命上訴人退庭，採隔離方式訊（詰）問證人盧珮菁、廖建雄、張文全、黃貞嘉、劉明泉等人，但於完成訊（詰）問證人並點呼上訴人入庭後，審判長僅提示該等證人筆錄供上訴人閱覽，並訊以對證人證詞之意見；於上訴人否認犯行後，審判長並未給予詰問、對質之機會（見一審卷第一二一頁反面至一三０頁、第一五三頁反面至一六０頁反面）；上訴人於原審復具狀請求傳訊證人廖建雄、張文全、黃貞嘉、劉明泉等人（見原審卷第七七頁反面）；於原審審判長再次確認有無再傳訊必要時，仍稱：「被告希望再詰問，這部分請庭上斟酌」（見原審卷第一三七頁）。原審未再傳喚給予對質或詰問之機會，遽採證人盧珮菁、廖建雄、張文全、黃貞嘉、劉明泉等人於偵查及第一審中未經上訴人反對詰問之陳述，為論罪之重要證據，復未敘明何以得不待該等證人到庭與上訴人對質、詰問之理由，無異剝奪上訴人之反對詰問權，所踐行之訴訟程序難謂適法，並有理由欠備之違誤。（二）、毒品之購買者與販賣者，本質上為對立犯；購買毒品以供施用之人，其關於毒品來源之供述，若已經當事人依法詰問，原得作為被告犯罪事實存否之判斷依據。惟因施用第一、二級毒品，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑（毒品危害防制條例第十七條參照）。為擔保其所為陳述之真實性，自應另有足以令人確信其陳述為真實之其他證據，始得為論罪之依據。若陳述尚有瑕疵或證據本身對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審法院仍採為判決之基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違，難謂適法。本件原判決以上訴人有原判決附表一至六所載販賣海洛因或甲基安非他命予盧珮菁、廖建雄、蔡木堃、張文全、黃貞嘉、劉明泉等人之犯行，係以盧珮菁等人於警詢或偵、審中之證述、盧珮菁等人指認犯罪嫌疑人（上訴人）紀錄表、指認毒品交易地點、指認上訴人所使用之交通工具之照片、上訴人與盧珮菁等人之電話通聯紀錄（以下稱通聯紀錄），以及上訴人使用之行動電話機，為其論據。惟盧珮菁、廖建雄、張文全、黃貞嘉、劉明泉等人未經上訴人於第一審詰問或對質，已如前述，原判決逕採渠等於偵查及第一審之陳述為論罪之依據，已難謂當。其次，前開盧珮菁等人指認上訴人之紀錄表、指認毒品交易地點及指認上訴人所使用交通工具之照片，均與盧珮菁等本人之陳述無異；而通聯紀錄，僅記載雙方通話之起迄時間、雙方之電話號碼、基地台位置，並無通話內容，均不足以擔保盧珮菁等人陳述之真實性。至於扣案之行動電話機，至多僅足以認定上訴人曾使用該等電話與盧珮菁等人聯絡，亦不足以擔保盧珮菁等人所述為真。再者，依盧珮菁之民國九十七年四月二十四日警詢筆錄，可知本件係盧珮菁於當天下午二時三十分許，以0000000000電話，撥打「阿堯」（上訴人）之0000000000電話，聯絡購買海洛因及（甲基）安非他命後，上訴人於同日下午三時許，在彰化縣北斗鎮○○路○段二六０號前交付，盧珮菁旋即於同日下午三時三十分許，在同址，於警方上前盤查時，主動交出海洛因及安非他命予警察，因而查獲（見他卷第五頁以下）。檢察事務官並於初核盧珮菁涉犯（施用）毒品案時，以盧珮菁於警詢時供出毒品來源為由，簽分「他」案，由檢察官偵辦（見他卷第一頁簽呈）；嗣進而由警方調取上訴人使用之上開通聯紀錄，並依循通聯紀錄，先後於九十七年（下同）六月四日詢問廖建雄、六月五日詢問黃貞嘉、六月十九日詢問蔡木堃、七月二十二日詢問張文全、九月十九日詢問劉明泉；而受詢問者均有毒品前科；除蔡木堃係警方通知到案者外，其餘於接受詢問，或因強盜另案羈押中（張文全、劉明泉），或因毒品另案羈押（黃貞嘉），或因毒品另案在監執行等事實，有各該筆錄、前案紀錄及通聯紀錄可按。亦即本案似係先查獲盧珮菁涉嫌向上訴人購買海洛因及甲基安非他命後，始依循調得之上訴人通聯紀錄，清查通話對象中有毒品前科者，再進一步詢問。果如此，則本件仍有下列事實尚待釐清：⑴、盧珮菁於第一審證稱：其於電話中向上訴人購買毒品時曾探問上訴人可否順便載送前往監獄探視盧珮菁之同居人；迨至上車向上訴人購得毒品後，下車前，有再問一次，仍遭拒絕等語（見第一審卷第一二三頁）；上訴人及其時駕駛汽車之曾秋金並進一步供指盧珮菁與上訴人因此在車上發生口角（見第一審卷第四一頁反面、原審卷第一三五頁以下）。再對照盧珮菁於向上訴人購得毒品後三十分鐘內，即於原地，在警方盤查時主動出示毒品，並供出係向「阿堯」購買等情。可知盧珮菁購買毒品及被查獲之經過，似有疑點。且盧珮菁獲案後，所涉施用毒品，已經法院認係自首而獲減刑寬典，亦有判決書可按（見原審卷第一九七頁以下）。原判決未究明盧珮菁購買毒品至被查獲之經過之疑點，遽採信盧珮菁之證述，以盧珮菁非挾怨構陷；並認曾秋金有利上訴人之證據不足，似嫌率斷。又盧珮菁係購入毒品後即被查獲，其獲案後扣得之毒品若係上訴人所交付，是否尚可查知包裝袋上有無上訴人之指紋留存？原判決未調查釐清，亦未併以之為證據及宣告沒收，亦有調查未盡之違法。⑵、原判決附表一認定盧珮菁係於九十七年四月二十四日下午二時十七分許，以電話與上訴人聯絡購買毒品，係以盧珮菁之指述及通聯紀錄為其論據。然盧珮菁於第一次警詢時即供指自九十七年四月初起即向上訴人購買毒品三次，共花新台幣八千元（見他卷第六頁反面）；其後於檢察官訊問時並稱前二次購買時間為四月一日、四月中各等語（見他卷第十九頁）；檢察官並據以起訴上訴人係於四月一日、四月中及四月二十四日販賣海洛因及甲基安非他命各三次予盧珮菁（見起訴書附表編號１）。原判決則以盧珮菁與上訴人之通聯紀錄，並無四月一日及四月中之通聯為由，認盧珮菁所述難認與事實相符（見原判決第二五頁）。然卷存盧珮菁與上訴人之通聯紀錄，其查詢區段僅九十七年四月二十四日全天（見警卷第二十頁反面）。原判決以此不相適合之證據，作為認定之依據，即有採證上之違法。又檢察官起訴上訴人於九十七年四月二日某時亦販賣海洛因予廖建雄，似係依憑廖建雄之指述及通聯紀錄（見他卷第九六、四三至四九頁）。原判決亦以卷存兩人之通聯紀錄，並無四月二日之通聯為由，認廖建雄之指述難認與事實相符（見原判決第二五頁）。然稽諸上訴人與廖建雄之通聯紀錄，於四月二日上午七時五十三分，確有通聯（見他卷第四六頁）。原判決誤為不存在，採證亦屬疏漏。⑶、廖建雄、蔡木堃、張文全、黃貞嘉、劉明泉等人於警詢甚至偵、審中，就渠等與上訴人交易毒品之時間、地點、數量乃至價錢，固多有明確之指述。然渠等指述向上訴人購買毒品之時間（如原判決附表），距渠等接受詢（訊）時，已有相當之時日；而渠等與上訴人電話通聯之次數頗為頻繁，甚有多達數十通者（見他卷第七四至九一頁，黃貞嘉、劉明泉與上訴人之通聯紀錄）。果如此，渠等如何能於數月後接受詢（訊）問時，猶能精確記憶其中之二或三次通話即係向上訴人購買毒品，並能供出交易數量、價格、地點，甚至能辨認上訴人使用汽車之車號？原判決就此等不合常情之證據，未詳予究明、釐清，逕行採信，亦有應調查而未加調查之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。原判決理由三、不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

R