最高法院九十八年度台上字第七五０九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七五０九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月六日第二審判決（九十六年度上訴字第一九三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二三一九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法第五十九條酌減其刑後論處上訴人甲○○販賣第一級毒品三罪罪刑（三罪均處有期徒刑十五年，褫奪公權十年，應執行有期徒刑十八年，褫奪公權十年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）被告以外之共同被告或證人，於偵查中之陳述，即使曾命具結，惟若未經被告行使刑事訴訟法第一百八十四條第二項之對質詰問權，仍應認為無證據能力，有最高法院九十四年度台非字第二０八號、九十五年度台上字第三六三七號、第五一０六號、第五二五六號、第六０六四號、第六一七四號、第六二五二號及九十六年度台上字第二一八一號、第二三六０號判決意旨可資參照。原判決認：「證人邱國仁於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，……邱國仁於偵查中之證言，自具有證據能力。……證人邱國仁於偵查中之證述，已據其具結陳述，依上開說明，本屬有證據能力之證據，其偵查中之證言，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審（指第一審）已由被告及其辯護人踐行詰問之程序，自屬業經合法調查之證據」，顯屬於法有違。（二）本件並未查扣上訴人販售予證人邱國仁之海洛因毒品或其他與販售海洛因毒品有關之器具；原判決在無補強證據足資補強之情況下，僅依憑證人邱國仁於警詢、偵查及第一審之供述，即遽認上訴人曾販賣海洛因毒品予邱國仁三次，有不適用法則及採證違背證據法則之違法。（三）依卷附法務部調查局民國九十五年九月二十九日調科壹字第09523021950 號鑑定書所載，上訴人持有之十五小包海洛因毒品驗餘合計淨重二點一五公克，空包裝重三點八九公克，足見該毒品與包裝袋應可析離，原判決就該等包裝袋未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，却認用以盛裝毒品而沾有海洛因殘渣之包裝袋十五個，因皆與海洛因毒品在物理上無法析離，乃依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之，自屬適用法則不當等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，以及證人洪張月枝於第一審所為有利於上訴人之證述，認係迴護上訴人之詞，非可採信，分別予以指駁或說明。復說明援引作為判決基礎之證據資料（含證人邱國仁於檢察官偵查中之陳述）均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第二頁第二六行至第五頁第十六行）。又依憑調查證據之結果，說明上訴人先後三次販賣海洛因予邱國仁均係意在營利所憑之理由（見原判決正本第十頁第一行至第十六行）。從形式上觀察，原判決並無採證違背證據法則、不適用法則及適用法則不當等違背法令之情形。

上訴意旨（一）置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，猶執原判決已詳予敘明何以具證據能力之證人邱國仁偵查中陳述，指摘原判決採證違背證據法則，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於本院九十四年度台非字第二０八號、九十五年度台上字第三六三七號、第五一０六號、第五二五六號、第六０六四號、第六一七四號、第六二五二號及九十六年度台上字第二一八一號、第二三六０號判決意旨所闡述之情形，均與本件不同，俱難比附援引。上訴意旨（一）另執本院前揭判決意旨，指摘原判決違法，殊屬誤會。再依原判決理由說明，係以證人邱國仁於偵查及第一審均經命具結後之證述，與上訴人在警詢及偵查中先後供認：「我是在九十五年八月三十一日十八時十分，在高雄市前鎮區○○○街一八二號前，被警方攔下臨檢盤查，當場被警方在我的右手掌內查獲我所有之十五小包一級毒品海洛因」、「（問：妳當天是在妳家門口被抓？）是」、「（問：警察查獲十五包毒品是你握在手上？）是」、證人即查獲本案員警吳志川於第一審之證言、卷附之扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份及扣案之白粉十五包，經送驗後均為海洛因毒品，有法務部調查局九十五年九月二十九日調科壹字第09523021950 號鑑定書在卷可憑等證據資料，相互印證，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第一級毒品犯行，並非僅以證人邱國仁於偵查及第一審之供述，作為認定上訴人曾販賣海洛因毒品予邱國仁三次之唯一證據。上訴意旨（二）執此指摘原判決有不適用法則及採證違背證據法則之違法，自非依據卷內資料而為主張。又上訴人持有之十五小包海洛因毒品，經送請法務部調查局鑑定結果，認該海洛因毒品驗餘合計淨重二點一五公克，空包裝重三點八九公克，雖有該局九十五年九月二十九日調科壹字第09523021950 號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第四五頁）；惟該等包裝袋既經包裝過海洛因毒品，自有可能沾染無法析離之微量海洛因粉末，原判決理由說明：「用以盛裝毒品而沾有海洛因殘渣之包裝袋十五個，因皆與海洛因毒品在物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之」，自未違法。上訴意旨（三）仍執該等包裝袋應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收等語，指摘原判決適用法則不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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