最高法院九十八年度台上字第七七八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七七八二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月七日第二審判決（九十六年度上訴字第一九一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一一九三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○意圖營利，販入第二級毒品甲基安非他命，俟機販售之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑之判決（累犯，有期徒刑七年六月），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，除就上訴人所辯販入之本案甲基安非他命，係與「阿華」、「阿東」合資購買，意在供己施用，非要販賣云云，認非可採，予以論述外，並說明上訴人何以有營利意圖，以及上訴人聲請調閱通訊監察書原本、卷宗及再傳喚證人侯安泰尚無必要之理由。上訴意旨略稱：㈠、原判決引據之通訊監察譯文（下稱監聽譯文），係非法監聽所得，蓋本件之通訊監察書（下稱監察書）非由法官核發，監察書上所載之監察對象係「葉○○」，而非上訴人；原聲請監察對象是否係「葉○○」？監察書電話附表之記載方式及核發監察書之始末均有疑義，監聽譯文第四項未載明通話時間，對話內容是否在監察時間內等，原審均未釐清、究明；復未依上訴人於原審之聲請，調卷查明或暫停審理，影響辯護權益至鉅，所為訴訟程序有重大違誤。本件監聽既不合法，監聽所得自亦無證據能力。㈡、依監聽譯文內容，與毒品販賣無關，亦未有上訴人賺取差價之情，並無證明力。且監聽譯文係審判外之陳述，原審未依上訴人之聲請傳喚證人侯安泰，以釐清其於第一審證述之疑點；又未進一步查證監聽譯文所載之相關人、事、時、地、物，以釐清案情，均有應調查而未予調查之違法。㈢、上訴人獲案後之尿水檢驗，確呈甲基安非他命之陽性反應，足見上訴人所辯購買之目的在供己施用，可以採信。原判決未就此敘明不採信之理由，有理由不備之違法。且上訴人並無轉讓或交付毒品予第三人之行為，難認有營利之意圖。又上訴人僅將毒品購入，販賣行為根本未完成，實際危害尚未發生，至多僅成立販賣未遂犯。原判決不當擴張法律適用範圍，有失法律適用之衡平原則，自有適用法律不當之違法等語。

惟按：㈠、司法院釋字第六三一號解釋（下稱第六三一號解釋），固認為民國八十八年七月十四日制定公布之通訊保障及監察法第五條第二項，有關監察書之核發，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權為之之規定，因未要求原則上由客觀、獨立行使職權之法官核發，使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，與憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之意旨不符等語。

然該解釋係於九十六年七月二十日做成，依其意旨，前開通訊保障及監察法之規定，至遲於同年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條施行之日失其效力。亦即，九十六年七月十一日修正通訊保障及監察法公布後五個月施行之前（參同法第三十四條第二項），有關檢察官於偵查中核發監察書之規定，難謂違法。本件監察書，係檢察官依行政院海岸巡防署南部地區巡防局之聲請，於九十六年四月十六日核發，此有監察書可按（見第一審卷第五九頁）。其時第六三一號解釋尚未做成，檢察官據法定機關之聲請，依法核發監察書，於法並無不合；已依法執行之監察，亦不因其後之第六三一號解釋，成為非法。其次，非法監聽所得證據之排除，旨在遏制調查、偵查犯罪之機關、人員之不法行為，以確保人民之秘密通訊自由不受非法之侵害。因此，警察機關若據實檢附調查所得相關文件，依法提出聲請；且監察書之記載，形式上已具法定要件，足使執行監察機關信任並據以執行，即係有效之監聽。不因核發機關於審查或記載時之疏略，而排除監聽所得之證據。本件通訊監察案卷雖因檢察官尚有另案偵查而不能公開（見原審卷第七四頁檢察官之覆知），然聲請通訊監察機關，即海岸巡防署南部地區巡防局之侯安泰已證稱：「（根據何情資向檢察官聲請通訊監察書？）被告（上訴人）有向我們監控的對象聯絡才發現」、「（聲請時是否知道行動電話門號之確切使用者？）剛開始不知道，後來查詢才知道」（見第一審卷第八十頁）。上訴人及其選任辯護人亦不否認本件監聽之電話係上訴人所使用（見原審卷第三七頁），足見本件聲請並無異常。又卷附之監察書已明確記載修正前（下同）通訊保障及監察法第十一條所規定各款事項，如案由及涉嫌觸犯法條、監察對象、監察通訊種類及號碼、監察理由、監察期間及方法等法定之形式。則執行機關認監察書合法、有效，並據以執行，自無不合。至於監察書上所載「監察對象」為「葉○○」而非上訴人，雖有混淆受監察主體之虞。然依通訊保障及監察法第四條、第五條第一項規定，可知應受監察者，係被告及犯罪嫌疑人之通訊。亦即被告及犯罪嫌疑人係受監察人，受監察之客體則為其通訊。以電話監聽為例，即係以被告或犯罪嫌疑人實際用供通訊之電話為監察客體，而非以電話之租用名義人為「監察對象」。然因同法第十一條除於第三款規定應記載「監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵」外，其第二款另規定監察書應記載「監察對象」，而非「受監察人」。致「受監察人」與「監察對象」是否同一，不易區分。

加以電話租用名義人與實際使用人未必相同，致實務上核發監察書時，偶見記載電話租用名義人為「監察對象」者。此係對法律認知之不同或疏誤，無關審查合法與否或監察書應否核發問題，自難指為違法。本件監察書「監察對象」欄所載之「葉○○」與實際使用受監聽電話之上訴人，雖有不同，並因聲請案卷未能調得，而不能確定是否係租用電話之名義人，抑另有其他原因。然依侯安泰之前開證述及監察書記載之監聽電話「0000000000」確係由上訴人使用，可知聲請機關自始以上訴人實際使用之上開電話聲請監察，執行機關依核准實施監察之電話，監聽取得上訴人與他人聯絡之通話資料，並不逾原核准實施監察之範圍，自難謂係違背法定程序取得之證據。又卷附監聽譯文均記載各次通話之日期及時間，且均在有效監察時間內，此有譯文可按（見第一審卷第六十至六十三頁）。上訴意旨指監聽譯文之第四項未記載通話時間，應有誤會。至於「通訊監察書電話附表」僅記載本案監聽電話一筆，卻未記載於第一欄位，核係記載方式問題，不影響於對聲請之審查及監聽之執行。亦難謂有何不法。㈡、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據；至於依監聽所得錄音帶翻譯成之監聽譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。若當事人已承認監聽譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就譯文踐行調查證據之程序，監聽譯文即與播放錄音有同等之價值，而有證據能力。

本件監聽譯文，係行政院海岸巡防署南部地區巡防局依檢察官核發之監察書監聽並翻譯所得；監聽譯文係上訴人與他人對話，且經上訴人及其原審選任辯護人是認，均如前述；原審法院且已踐行調查證據之程序（見原審卷第八一頁）。依上開說明，自得作為判斷犯罪事實之依據。原判決就監聽譯文有證據能力所為之說明，雖較簡略，然不影響其得作為證據之結果。上訴意旨以本件監聽違法，監聽譯文不得為證據，指摘原判決據為論罪之資料，違背法令云云，自難認係合法之上訴第三審之理由。㈢、採證認事，係事實審法院之職權，其對證明力所為之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘明其憑以判斷之心證之理由，即不能任意指為違法。本件原判決事實認定上訴人係於九十六年四月十八日晚上十一時許，以新台幣三十萬元之代價，向綽號「康仔」

之男子購買甲基安非他命，並隨即搭車南下高雄取貨，旋經警查獲。理由欄則依上訴人與他人，自四月十八日下午二時三十九分至同日十一時四十七分之（監聽）對話，認定上訴人確欲將購入之毒品販賣予他人以營利（見原判決第五、六頁）。觀諸對話內容：「（上訴人）等一下，我今天晚上可能也下去」、「（上訴人）要賺錢，不勤勞怎麼有錢可以賺」、「（上訴人）今天 TWO、TWO ，昨天23，當然一定比較不夠」、「（對方）因為我手一摸大概就知道了，我每天在摸」、「（上訴人）你要下去秤才會知道」、「（上訴人）這個我秤的我知道，我跟你說，昨天有多就有多」、「（對方）我知，今天有比較粒，昨天比較細粉」、「（上訴人）再怎麼差，也只差一點點」、「（對方）我是跟你說，生意不只做一次……生意要作久長，下一次麻煩手下留情」

。確係與毒品交易有關之談話；上訴人所稱：要賺錢，不勤勞怎麼有錢可以賺等語，更足認其購入之目的意在出售圖利。原判決此部分之認定，並無違誤。上訴意旨就原判決已論斷說明之事項，再為爭執，亦非適法之上訴理由。㈣、所謂販賣，意指買賣物品，從中獲取利潤；所謂「販」，則指買賤貴賣之意。因此販賣毒品之行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入甲基安非他命，雖未及售出，即被查獲，仍屬犯罪既遂。上訴意旨指原判決不當擴充法律適用之範圍，違背罪刑法定原則，認適用法律不當，自非合法上訴第三審之理由。㈤、上訴人獲案後之尿水經送檢驗結果，雖呈甲基安非他命之陽性反應（見第一審卷第三三頁檢驗報告）。原判決就此證據雖未說明何以不採之理由。然販賣甲基安非他命者，兼亦施用，並非鮮見。自不能逕以獲案後之尿水檢驗結果，排除販賣可能。本件上訴人販賣甲基安非他命之事證已明，縱審酌上訴人尿水檢驗結果，亦不影響於判決之結果，原判決雖未說明，自難認係判決理由不備。其餘上訴意旨係就原判決已論斷、說明之事項，重為事實之爭執，或就同一證據資料為相異之評價，亦難認符合法定第三審之上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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