最高法院九十八年度台上字第七九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第七九五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第二六一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第八五二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第三級毒品罪二罪（各處有期徒刑五年二月），又販賣第二級毒品罪二罪（各處有期徒刑七年六月，應執行有期徒刑十二年）；固非無見。

惟查：一、刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；依新修正於民國九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項規定：卷宗內之證物、筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人提示、宣讀或告以要旨。是審判長於審判期日調查證據，應就筆錄或文書證據向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，其訴訟程序始為合法。上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用；因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告及辯護人等瞭解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未向辯護人宣讀、提示並告以要旨，均有違背同法第一百五十五條第二項：「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。

原審於審判期日就作為判決基礎之筆錄、文書證據，扣案之證物等，僅向上訴人提示並告以要旨，而未向其辯護人提示、宣讀或告以要旨，遽採為判決基礎，其踐行之訴訟程序，難謂適法。二、毒品危害防制條例第十九條第一項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。依卷內資料，上訴人為警查獲有Ｋ他命、現金新台幣八萬六千元、行動電話四支等物品，上訴人於偵查中供稱：「（提示扣押物品清單，何人的？）都是我的，除手機外，其他不要了」、「（Ｋ他命作何用？）吸食、販賣」、「（錢何來？）販賣Ｋ他命所得」、「（手機何用？）手機有一支是販賣在用的……號碼是0000000000，其他二支中0000000000號是跟家人聯絡，另二支電話是替換用的，也是要接替販賣毒品用的那支，但還沒使用就被查獲」等語（偵字第八五二九號卷第十二頁、第十三頁）。倘屬非虛，上訴人似坦承扣案之現金係其販賣Ｋ他命所得，另扣案之四支行動電話中，除號碼0000000000號手機係供販賣毒品之用，而號碼0000000000號手機係供與家人聯絡外，其餘二支即附表四編號１、２之號碼0000000000、0000000000號係預備供販賣毒品之用，原判決於理由欄五、㈢說明無證據足認上開現金及二支行動電話與本案犯罪有關，因而不諭知沒收（原判決正本第十八頁），自有證據上理由矛盾之違法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。又依起訴書所載，檢察官並未對原判決附表一所示編號１、４之上訴人販賣愷他命予陳俊宏部分起訴，係於第一審審理中以言詞更正方式為之（第一審卷第八十四頁），上開部分檢察官是否係追加起訴，所為是否合於追加起訴，而得併予審判？發回後宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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