最高法院九十八年度台上字第九一０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第九一０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蕭隆泉律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月二日第二審判決（九十七年度上訴字第四六四三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二四一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、持有改造手槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決，駁回其於第二審之此部分上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力，有槍彈鑑定書可稽。復據法務部調查局鑑定結果，亦認該槍枝係金屬及塑膠材質製成，以打擊底火方式擊發之遊戲模擬槍械，換裝口徑九釐米且完全貫通之金屬槍管改造而成，機械性能良好，槍管結構及材質強度能擊發適合之土造子彈。經裝填試射用土造子彈實際試射，能擊發，發射彈丸單位面積動能約每平方公分九九點五七四焦耳，具有殺傷力，亦有鑑定通知書足憑。上訴人係基於持有具殺傷力改造槍枝之犯意，以新台幣五萬元之代價，透過劉丙煌向王西川購得扣案之改造手槍，而該改造手槍可擊發適用之土造子彈，具有殺傷力，既經鑑定明確，所辯其向王西川購得之改造手槍不能擊發子彈，主觀上欠缺非法持有之犯意云云，不足採信；另請求傳換證人劉丙煌，證明上開改造手槍無殺傷力，亦無必要，判決內已詳加審酌說明。上訴意旨仍執陳詞辯解，並擷取王西川等人所為之片段供述，漫謂扣案之改造手槍不具殺傷力，從上訴人持有之時間點觀之，欠缺非法持有之犯意云云，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，持己見任意指摘，不符第三審上訴之法定要件。再查上訴人未經許可持有六發土造子彈，業已查扣在案（見台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一三七０一號偵查卷影本第四十四頁正、反面），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具有殺傷力（已採樣二發試射。見同上偵查卷影本第一八一頁反面，第一審卷第一００頁）。原審調取之證物，清單內雖未包含該六發土造子彈（見原審卷第二十九頁至第三十三頁）；但上訴人於原審準備程序及審判期日，均坦承持有六發子彈之事實，原審審判長於審判期日，併就槍彈鑑定書依法踐行調查程序，予上訴人及其辯護人陳述意見之機會（見原審卷第四十四頁）。從而原審審判筆錄關於審判長訊問「對扣案之……子彈六顆有何意見？（提示並令其辨識）」一節，縱有誤載，仍顯然於判決無影響，不得據為第三審上訴之合法理由。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本件既應從程序上為駁回上訴之判決，上訴人請求宣告緩刑，本院無從審酌，併予敘明。

二、持有武士刀部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決關於上訴人未經許可，持有武士刀部分（上訴人未聲明僅就持有改造手槍部分上訴，關於持有武士刀部分亦視為已全部上訴），係依槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，於法不合，應併駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

M