最高法院九十八年度台上字第九二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第九二九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十七年十二月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一九號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十七年度偵字第一０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○轉讓甲基安非他命三次之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處上訴人明知為禁藥而轉讓三罪之罪刑（均累犯），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人上訴意旨略以：（一）、證人於偵查中之證言未經被告對質詰問者，原則上無證據能力，法院認為證人偵查中之陳述有證據能力者，應於判決內說明理由。原判決認證人蘇豐成偵查中之證言，有證據能力，並據為認定上訴人犯罪之依據，然其理由中，就該審判外之陳述，如何符合刑事訴訟法傳聞法則之例外規定而得作為證據，未置一詞，有違證據法則，且屬判決理由不備。（二）、上訴人及辯護人於原審屢辯稱上訴人與友人共同施用或分享甲基安非他命，未收取對價，無轉讓之意思，應祇成立「幫助施用」，原判決僅以該辯解核屬卸責之詞為由，即不予採信，未具體說明上訴人所為何以非「幫助施用」之理由，同有理由不備之可議。（三）、民國九十七年三月一日若非蘇豐成主動向上訴人索取甲基安非他命，上訴人本無將甲基安非他命交予蘇豐成之意，是上訴人本無犯罪之故意，純因警察之設計教唆，上訴人應蘇豐成之要求，始萌生犯意，此部分應屬陷害教唆，原判決亦認當天係蘇豐成主動向上訴人索取甲基安非他命，卻又以上訴人本有交付甲基安非他命予蘇豐成之犯意，而對上訴人論處轉讓禁藥未遂罪刑，且未說明上訴人所為陷害教唆之辯解何以不足採之理由，即認係卸責之詞，非但判決理由矛盾，抑且判決理由不備云云。惟查：（一）、依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始例外不得為證據。原判決以證人蘇豐成於偵查中之證言，業經具結，且上訴人及其辯護人均未指出有何顯不可信或違法取得之情形，依上開規定應認有證據能力，業於理由內詳為說明。蘇豐成並於原審九十七年十一月十九日審理時，經傳喚到庭，由上訴人及其辯護人進行詰問，以保障上訴人訴訟上之防禦權。是原審採信蘇豐成偵查中之陳述，為科刑判決之基礎，要無上訴意旨所指違背證據法則與理由不備之可議。（二）、無償受他人委託，代為購買禁藥甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有該禁藥，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓禁藥，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之禁藥，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。原判決認上訴人雖確有其事實欄所示三次有償交付甲基安非他命予蘇豐成之行為，然蘇豐成與上訴人本係舊識，雙方需用毒品時，即以電話互相聯絡，彼此以各自所有之毒品支援供應對方所需，是上訴人辯稱其交付甲基安非他命予蘇豐成非基於營利之意圖等語，尚堪採信，已援引蘇豐成於偵、審中之供證，論述甚詳。原判決既認上訴人係於蘇豐成有毒品需求時，提供其本人所有之甲基安非他命供蘇豐成施用，即意指上訢人並非自始即受蘇豐成委託，而購入甲基安非他命，乃係購入後，知蘇豐成有需求時，始起意轉讓提供予蘇豐成施用，自應論以轉讓禁藥罪，而非僅成立幫助施用甲基安非他命罪。上訴意旨指原判決就上訴人此部分辯解，未說明不足採信之理由即捨棄不採云云，顯係未依卷證而為指摘。（三）、所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，因此取得之證據資料固無證據能力；但警方對於原已具有犯罪故意之人，以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，因其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力。原判決依憑蘇豐成屢指其與上訴人本係舊識，於雙方需用毒品時，彼此即以各自所有之毒品支援供應對方所需之證詞，認定上訴人於九十七年三月一日蘇豐成依警方指示，向上訴人索取甲基安非他命，上訴人依約前往交付致遭警查獲前，已另有二次轉讓甲基安非他命予蘇豐成既遂之犯行，足徵上訴人素有提供甲基安非他命予蘇豐成施用之舉；而上開查獲日與其最後一次九十七年二月二十八日之轉讓行為僅二日之隔，且查獲當天，蘇豐成以電話向上訴人索藥，上訴人於電話中毫無猶豫慨然應允一如往昔，並無推拖或勉為其難之情，因認上訴人就查獲當天轉讓甲基安非他命之行為，本有犯意，非出於警方指示蘇豐成索藥行為之引誘，顯與陷害教唆係使原無犯罪意思之人因唆使而萌生犯意之情形，迥不相侔等情，業於理由內闡述明確，顯已就上訴人所持陷害教唆之辯解，如何純屬卸責而不足採信，予以指駁，上訴意旨無視於原判決此部分論述，任憑己意，指摘原判決理由不備，殊非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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