最高法院九十八年度台非字第一三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第一三三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　15號

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月十六日第二審確定判決（九十七年度上訴字第六五０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第八七一五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者、判決不載理由或所載理由矛盾者，當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十、十四款分別定有明文。本件被告甲○○於原審法院審理時之民國九十七年七月十七日具聲請調查證據狀，聲請傳喚證人⑴邢明強，以證明事先確有詢問其有關系爭槍枝是否具有殺傷力乙節，此攸關被告是否知悉該槍枝具有殺傷力，未經許可而持有之主觀犯意之認定，惟原審法院未予傳喚，雖判決中敘及不予傳喚之理由，然並未論及何以不採被告因確信邢明強所稱系爭槍枝不具殺傷力而予持有此項主觀犯意之認定；⑵范進財，以查明其公司所製造之系爭槍枝獲得中華民國新型第一四八一一八號專利證書，其專利具體內容認玩具模型槍枝無法改造成客觀上具有殺傷力之槍枝，亦即縱然將槍管之阻鐵貫通，槍枝撞針（擊槌）仍然無法觸及子彈底火，依舊無法具備擊發功能。

惟原審未予傳喚，雖判決中敘及不予傳喚之理由，然仍未論及此項主觀犯意之認定。則原審法院即有依本法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違背法令情事。又原判決第三頁倒數第三行『……依本局（指內政部警政署刑事警察局，下稱刑事警察局）對同型式同材質槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當，則其最具威力之發射動能……足以穿入人體皮肉層，有該局函及鑑明（定）說明在卷足參（見本院《原審法院》卷宗第三十九至四十二頁）』。然經調卷詳閱第三十九至四十二頁之上開刑事警察局九十七年六月二十三日函及所附『槍枝殺傷力鑑定說明』均無上列文字，則判決所載與卷證資料顯然不符，有科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據之理由矛盾，有判決所載理由矛盾之違背法令情事。綜上所述，原判決有上開違背法令之處。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴制度，旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，審核其適用法令有無違誤，而證據之取捨及其證明力，得由事實審法院自由判斷，依其判斷於判決內所確認之事實，及卷內之證據資料觀之，所適用之法則並無違誤，即難指為違背法令。本件原判決事實認定被告甲○○明知未經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，於九十六年九月十三日十四時許，在彰化縣花壇鄉○○路某處廢棄廠房，發現仿 HIGH STANDARD廠半自動手槍所製造，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，下稱本件槍枝），竟未經許可而持有之，並置於彰化縣彰化市福山里西南莊一一四號住處內，嗣於同年月十八日八時三十分許，為警在其上址住處查獲，並扣得該槍枝等情。於理由內說明：被告已坦陳持有本件槍枝，雖諉稱友人邢明強曾告知本件槍枝不具殺傷力云云。然本件槍枝經警方送請刑事警察局以「性能檢驗法」鑑定結果，認係由仿HIGH STANDARD 廠半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具有殺傷力，有該局九十六年十月十五日刑鑑字第０九六０一四九四九六號槍彈鑑定書可稽。

原審法院嗣囑託刑事警察局再以「試射法」作鑑定，據函覆：該局鑑試人員前於試射時，因遭所組裝子彈（原判決誤載為「槍枝」）爆裂之碎片所傷，故不再實彈測試等語，並檢附該局「槍枝殺傷力鑑驗說明」供參考，亦有該局九十七年六月二十三日刑鑑字第０九七００五三五二六號函及該「槍枝殺傷力鑑驗說明」可證。而前開「槍枝殺傷力鑑驗說明」則記載：「……送鑑槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發射動能，均可達二０焦耳╱平方公分以上，足以穿入人體皮肉層……」。隨後，原審法院就本件槍枝究竟可否擊發及有無殺傷力一節，又囑託法務部調查局（下稱調查局）鑑定，據覆稱：本件槍枝因已貫通槍管，可容彈丸通過，依其結構及強度雖不能擊發制式子彈，但可擊發適合發射於近距離具殺傷力之土造子彈等語，有該局九十七年九月十日調科參字第０九七００三六二四一０號函附鑑定通知書可憑。綜上，已足認定本件槍枝確具殺傷力。被告雖諉稱邢明強曾告知本件槍枝無殺傷力，其辯護人亦主張本件槍枝係范進財所經營華山公司生產之模型玩具槍，該槍枝享有專利權，其專利內容即在槍管內有特殊設計，無法改造為具有殺傷力之槍枝各云云。然被告既明知邢明強非槍枝鑑定之專業人員，並無鑑定槍枝有無殺傷力之能力，其又供承在明道大學夜間部就讀，復曾服兵役並接觸過步槍，對槍枝應有相當認識，縱邢明強曾告知本件槍枝並無殺傷力，但邢明強既無槍枝之專業知識，自不能以輕信其信口之詞為藉口，採為有利於被告之認定；再依卷附照片所示，本件槍枝外觀明顯與一般玩具槍不同，縱與華山公司所生產之模型玩具槍外觀相似，但業經車通金屬槍管阻鐵而改造已具有殺傷力，即與單純之玩具槍不同。因認被告所辯及辯護人之前開主張，俱屬無可採信，亦無依其等請求而傳喚邢明強、范進財調查之必要等語。此為事實審法院職權之適法行使，並非非常上訴審所能審酌，自難以其有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備而提起非常上訴。又前揭「槍枝殺傷力鑑驗說明」係記載：「『非制式槍枝』（即以擊發底火《藥》引爆子彈內火藥為發射動力之土造槍枝，以下同）殺傷力之鑑驗方法與程序說明……『非制式槍枝』於第一次送驗時，經以『性能檢驗法』鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以『動能測試法』實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發之『適用子彈』）情況下，最具威力之發射動能，均可達二０焦耳╱平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；此一事實業經實務長久驗證……無需再以極高危險性之『動能測試法』之試射鑑定……」（見原審法院卷第四十一頁），與原判決理由內援引該「槍枝殺傷力鑑驗說明」為證，但說明其內係記載：「送鑑槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局（刑事警察局）對同型式同材質槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發射動能，均可達二０焦耳╱平方公分以上，足以穿入人體皮肉層」等語，其中就「對同型式同材質槍枝實驗結果」乙節之敘述，與前揭「槍枝殺傷力鑑驗說明」所載「『非制式槍枝』於第一次送驗時，經以『性能檢驗法』鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以『動能測試法』實際試射鑑定者……」

等語，在文字表述上，固稍有差異，然依前所述，本件槍枝係屬以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力之土造槍枝，即屬前揭「槍枝殺傷力鑑驗說明」所指之「非制式槍枝」，且本件槍枝於第一次由警方送請刑事警察局鑑驗時，經以「性能檢驗法」

鑑定後，已認具有殺傷力，嗣原審法院再將該槍送請刑事警察局以「試射法」（動能測試法）為鑑定，亦符合該「槍枝殺傷力鑑驗說明」內所指經刑事警察局長久驗證，其最具威力之發射動能足以穿入人體皮肉層之「同類非制式槍枝」，此與原判決理由內所稱「對同型式同材質槍枝實驗結果」，其實質意義均在表示與本件槍枝類似之槍枝依刑事警察局長期鑑驗結果均具殺傷力者，並無不同，亦難認原判決有認定事實與所採之證據不相適合之理由矛盾。原判決並無非常上訴意旨所指摘之違法情形存在，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ