最高法院九十八年度台非字第三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台非字第三五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年十月十九日第一審確定判決（九十六年度簡上更㈠字第六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度速偵字第四二五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；認為非常上訴有理由，原判決違背法令，如有維持被告審級利益之必要者，得將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。但不得諭知較重於原確定判決之刑。刑事訴訟法第三百七十八條、第四百四十七條第二項分別定有明文。又犯刑法第三百二十條之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款規定甚明。查本件被告甲○○竊盜案件，原審法院以九十四年度簡上字第二五一號判處有期徒刑一年二月後，因違背法令，經貴院以九十六年度台非字第二一八號判決發回更為審判。原審以被告自九十四年二月二十一日起至同年五月九日止連續竊盜，判處竊盜罪刑，雖非無見。惟竟宣告有期徒刑二年，較原確定判決之刑期一年二月為重，且援引中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，揆之上開說明，均有違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

按非常上訴有理由，應將其違背之部分撤銷，但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決，如有其他維持被告審級利益之必要者，得將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，但不得諭知較重於原確定判決之刑，刑事訴訟法第四百四十七條規定甚明。被告甲○○基於概括犯意，自民國九十四年二月二十一日起至同年五月二十九日止，連續於原判決附表編號1至4所示時、地，持自備鑰匙，竊取謝桂珠、黃冠臺、洪素慧、鍾志偉所有之機車四輛，先後被警查獲，前經原審法院撤銷同院九十四年度簡字第一二九八號第一審簡易程序判決，改依通常程序審理，於九十四年六月二十四日以九十四年度簡上字第二五一號為第二審判決被告連續竊盜，累犯，處有期徒刑一年二月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年確定。惟此九十四年度簡上字第二五一號第二審確定判決違背法令，前經本院於九十六年九月十三日以九十六年度台非字第二一八號撤銷，發回原審法院依判決前之程序更為審判，有歷審判決在卷可稽。依上揭說明，原審更為審判時，自不得諭知較重於原確定判決之一年二月有期徒刑，然原判決竟判處有期徒刑二年，顯然違背法令。又中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款規定犯刑法第三百二十條之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月以上之刑者，不予減刑，原確定判決既判處被告有期徒刑二年，竟予減刑，亦屬違法。非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由。原判決違法減刑部分，雖非不利於被告，但判處有期徒刑二年部分，顯於被告不利，案經確定，應由本院將原確定判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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