最高法院九十八年度台上字第一二八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一二八五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

文 聞律師

　　　　　　林淑菁律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第二四二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一四一九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於偽證罪部分之科刑判決，改判諭知上訴人即被告甲○○被訴偽證部分無罪；並維持第一審依想像競合犯關係從一重論處被告共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑之判決，駁回該部分上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十六條第二項明定證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。此項規定係為保護證人而設，如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，其程序固有瑕疵。但證人如經告知得拒絕證言，而不拒絕證言，且經具結，而於案情有重要關係之事項為虛偽陳述時，即應令負偽證罪責。

查台灣桃園地方法院九十二年度訴字第一五八二號陳志遠違反毒品危害防制條例案件，於民國九十三年九月一日審理時，被告經傳喚到庭作證，且經審判長告知其陳述可能致自己受刑事訴追或處罰，依刑事訴訟法第一百八十一條規定得拒絕證言，被告既未拒絕證言，且於供前具結，則其如就案情有重要關係之事項為虛偽之陳述時，即應成立偽證罪。原判決以第一審前述訊問事項，並非僅關於陳志遠被訴之事項，尚牽涉被告本身是否被訴追犯罪，若謂被告於作證時同時否認自己之犯行，即認此證述內容構成偽證罪，無異剝奪被告之防禦權，認不應成立偽證罪云云。惟被告若僅否認自己之犯行，則該事項之有無、真偽，是否影響於陳志遠案件裁判之結果？即值推求。如於裁判之結果無影響，即非所謂與案情有重要關係之事項，縱係故意為虛偽之陳述，亦與偽證罪之構成要件不符。但如確足以影響判決之結果，被告既選擇不拒絕證言，且經具結後為虛偽之陳述，即應成立偽證罪。原判決未就被告之證言是否確屬與案情有重要關係之事項為剖析論述，徒以前述理由認被告不應成立偽證罪，自有未合。㈡證人恐因陳述致自己或與其有第一百八十條第一項關係之人受刑事訴追或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十一條固定有明文。

惟如詰問或訊問之事項與其應回答之內容，不會直接導致或增加其自己或有前述關係之人受刑事追訴或處罰之危險者，應不得拒絕證言。如證人之犯罪行為已經判決確定，且依該判決確認之事實，與其有前述關係之人並未涉及犯罪，該證人之陳述，是否仍有使其自己或有前述關係之人受刑事訴追或處罰之危險，自非無疑。另證人有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，亦須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其自己或有前述關係之人受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。又事實審法院依法應調查證據，第一審對於當事人聲請調查之證據，如未予調查，第二審自應予以審酌，如第二審仍恝置不顧，即與證據法則有違。查被告與證人陳志遠共同意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，陳志遠已經台灣桃園地方法院於九十三年十二月一日以九十二年度訴字第一五八二號判決判處有期徒刑五年，並於九十四年一月十一日判決確定，有卷附之判決書及台灣高等法院前案紀錄表在卷可稽。是第一審於九十四年三月二十二日傳喚陳志遠到庭作證時，陳志遠本身之刑事判決既已確定，依該確定判決認定之事實，似與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人無涉，則其就本案有關之事項為陳述，是否有使其自己或有前述關係之人受刑事追訴或處罰之危險存在，而得以拒絕證言，非無研求之餘地。第一審遽以陳志遠與被告有共犯關係，告知得拒絕證言，且准許陳志遠概括行使拒絕證言權，而未加訊問，並予被告詰問之機會，顯已侵害被告對於證人之對質詰問權。

而被告於審判中並未表明捨棄對陳志遠之詰問權，本件又非詰問不能，原審對該證據之調查未予審酌，遽以陳志遠於檢察官偵查之陳述，資為認定被告有意圖販賣而持有第二級毒品之主要依據，難謂與證據法則無違。㈢原判決事實欄記載查獲當時，因甲○○進入便利商店，僅留陳志遠、陳正忠在外等候，警員見陳志遠所背之霹靂包網罩內有疑似第三級毒品Ｋ他命多瓶，即上前盤查而自其身上扣得如原判決附表一、二所示之第二、三級毒品，並將在場之陳志遠、陳正忠以現行犯當場逮捕帶回警局偵辦等情。

並以陳正忠證述被查獲當時其在陳志遠旁邊，且與陳志遠一起被帶回派出所，親見被告將內裝上述毒品之霹靂包交予陳志遠等情，為認定被告犯罪證據之一。惟查獲之警員周振發、饒百訓、鄭元銘於前述台灣桃園地方法院九十二年度訴字第一五八二號案件審理時，均證述查獲當日有看到陳志遠一人在現場，且只有逮捕陳志遠，並向陳志遠盤問，沒有看到證人陳正忠，也沒有將陳正忠帶回武陵派出所等語（見上述卷第三四、四七、四八、九四、

九七、九八頁）。與陳正忠所述，並不相符。而陳正忠於查獲當日是否在現場，攸關其親見被告將毒品交予陳志遠之證言是否可採，前述警員之證言，似屬有利於被告之證據，被告於原審並執以主張。原判決未予採納，亦未說明前揭證言如何不足為被告有利證據之理由，尚屬理由不備。檢察官及被告上訴意旨分別執以指摘，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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