最高法院九十八年度台上字第一三０五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一三０五號

上訴人

乙○○

選任辯護人

李岳洋律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

王淑琍律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第五一五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵續字第二三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人乙○○、丙○○部分：本件第一審判決分別論處上訴人丙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年）及上訴人乙○○販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑八年），丙○○、乙○○分別提起第二審上訴，經原審以渠等提出之上訴狀均未敘述具體理由，乃認渠等之上訴皆屬不合上訴之法定要件，而從程序上駁回乙○○、丙○○在第二審之上訴。

惟查：（一）依乙○○提出之第二審上訴理由狀所載，其係執本院九十四年度台上字第五四九０號判決意旨論敘：「按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂『具有較可信之特別情況』（即學理上所稱之『特信性』），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指『具有較可信之特別情況』，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備『具有較為可信之特別情況』及『證明犯罪事實存否所必要』之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據」，以及本院九十五年度台上字第一五二五號判決意旨論敘：「按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，固得為證據，惟其先前之陳述，須經證明具有較可信之特別情況，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採。否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。本件原判決採取黃進忠在警詢之陳述作為認定上訴人之犯罪證據，而捨棄黃進忠在第一審及原法院前審立於證人地位所為陳述，就採用其在警詢之陳述部分，雖於理由內載稱：『本院審酌證人黃進忠剛被查獲時，外力干擾之影響較少，且較少考量利害得失，參以記憶較清楚，……，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力』

。惟查原判決以詢問時間較先，認定證言較為可信，逕行排除證人黃進忠於審判中依法定程序具結後所為之陳述，此部分之論敘有違背證據法則之可議。原審就上開瑕疵並未依本院發回意旨加以釐清，遽行判決，採納黃進忠於警詢之供述認定事實，顯非適法」，指摘第一審判決理由記載：「證人程佳萍在警詢時及偵查中之證述，對丙○○、乙○○而言，雖係審判外之陳述，惟因其警詢時及偵查中之陳述與審判中之證述情節有所不符，而其於警詢時及偵查中之證述情節，乃出於自由意志下，在案發不久後所為，並無來自被告二人（指乙○○、丙○○，下同）方面之壓力，而出於虛偽不實之指證或事後串謀，而故為迴護被告二人之機會，亦無設詞誣陷被告二人之動機存在，自屬具有較可信之特別狀況，亦為證明被告二人犯罪事實存否所必要之證據，故依上揭規定，均應認有證據能力」，與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定不符（見原審卷第六三頁至第六六頁）。則乙○○之第二審上訴理由狀，既已就第一審採為判決基礎之供述證據（即證人程佳萍之警詢供述），援引本院前揭判決意旨，具體指摘此部分採證法則之運用，不合乎刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，並非未依據卷內資料，就第一審判決採證違法乙事，提出具體之上訴理由，原審認乙○○之第二審上訴不合上訴之法定要件，乃從程序上駁回乙○○在第二審之上訴．已屬於法有違。況且原判決既採納乙○○之第二審上訴理由，認第一審判決就證人程佳萍之警詢供述是否有證據能力乙節，有部分理由未予論列，却又謂乙○○之第二審上訴理由狀未敘述具體之上訴理由，亦難謂為適法。（二）依丙○○之第二審上訴理由狀所載，其係執證人程佳萍於第一審之證言，主張共同被告甲○○於警詢及偵查中供稱：係與程佳萍合資向他人購買毒品等語，與事實相符（見原審卷第五三頁）；其意似在聲請第二審法院調查以共同被告甲○○之供述，與證人程佳萍之第一審證言，相互印證，是否足以證明丙○○否認犯罪之辯解實屬且信而有徵。查刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間個別被告及犯罪事實仍獨立存在，共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上仍屬證人，自須踐行刑事訴訟法第一百六十六條以下之程序，藉此以保障被告之訴訟權。卷查第一審就丙○○、乙○○涉嫌違反毒品危害防制條例踐行審理程序時，共同被告甲○○均未到庭，直至第一審就丙○○、乙○○涉嫌違反毒品危害防制條例部分，於民國九十七年六月二十日宣示判決後，甲○○始於同年七月二十九日經借提到庭進行審判（見第一審卷第三一四頁、第三四三頁），則丙○○前揭第二審上訴理由狀所記載者，自難謂非屬提起第二審上訴之具體理由，原判決認丙○○之第二審上訴理由狀，未敘述具體之上訴理由，乃從程序上駁回丙○○在第二審之上訴，自屬於法有違。乙○○、丙○○上訴意旨執此指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於乙○○、丙○○部分均有撤銷發回更審之原因。

二、上訴人甲○○部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴。甲○○不服原審判決，於九十七年十一月二十四日提起上訴，其上訴理由狀並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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