最高法院九十八年度台上字第一三八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一三八六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第九六五一、一○○九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人前因偽造有價證券案，經原審判處有期徒刑三年二月確定，經入監服刑後，於民國九十一年五月十日縮短刑期假釋出監，復因施用第一級毒品等罪，經原審九十三年度聲字第五六五號裁定應執行有期徒刑一年十月確定，與前案撤銷假釋之殘刑一年四月十五日接續執行，經合併計算，而於九十五年九月七日縮短刑期，再次假釋出監（殘刑四月二十二日），復因施用第一級、第二級毒品，經台灣板橋地方法院九十六年度訴字第一八一二號、九十六年度易字第一六○九號判處罪刑確定，遂經撤銷假釋。上訴人前案經撤銷假釋後，適逢中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，原審乃於九十七年一月十七日以九十七年度聲減字第五六號裁定，就前揭有期徒刑之案件予以減刑，致已執行部分經折抵減得之刑後已期滿，無須再為指揮執行，乃經由台灣台北地方法院檢察署於九十七年一月三十一日以九十七年度執減更字第一六三號簽請指揮執行報結。上訴人前案既經撤銷，依前開減刑條例規定，自不得於九十六年七月十六日施行時，即視為已執行完畢，足見該條例生效前，上訴人仍處於撤銷假釋狀態；前開減刑條例復未規定法院減刑裁定之效力，得回溯至該條例施行之日。是前開經減刑裁定所定之刑期，自應以該裁定由檢察官簽請指揮執行之日，始為執行完畢日期。本件上訴人之施用毒品行為時間，均係於檢察官就前案撤銷假釋簽請指揮執行之日前所犯，是否仍有累犯規定之適用，不無疑義。原判決遽論上訴人以累犯，實有違背法令云云。

惟查：累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條第一項規定甚明。上訴人前因犯偽造有價證券罪，經原審判處有期徒刑三年二月確定，復另犯施用毒品罪、竊盜罪及贓物罪三案，經原審及台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑十月、一年及三月確定，後三罪經更定執行刑有期徒刑一年十月，並與偽造有價證券罪經撤銷假釋之殘刑有期徒刑一年四月又十五日接續執行。雖於九十五年九月七日假釋出監（假釋縮刑期滿日為九十六年一月二十九日），但所犯上開施用毒品罪、竊盜罪及贓物罪嗣又經撤銷假釋（剩餘殘刑為四月二十二日），適中華民國九十六年罪犯減刑條例公布並自九十六年七月十六日施行，前開三罪經原審分別減刑為五月、六月、一月又十五日及定應執行有期徒刑十一月確定，因其減刑前已執行之刑期已逾減刑後之刑期，而無殘餘刑期，台灣台北地方法院檢察署執行檢察官乃於九十七年一月三十一日將該案報結。又依赦免法第一條之規定，減刑係屬赦免之一種寬典，是上訴人前揭經撤銷假釋之剩餘殘刑四月二十二日因上開減刑條例於九十六年七月十六日施行而赦免，則其究否構成累犯，依刑法第四十七條第一項之規定，應自該赦免之翌日起算至本件犯罪行為時，是否在五年以內為斷。上訴人前開所犯三罪受有期徒刑一部之執行而赦免後，再於九十六年十月二十一日十四時許及十一月二十六日二十時許，犯本件施用第一級毒品二罪，原審認係累犯，而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品二罪並各依累犯規定加重其刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，與首開累犯規定之要件即無不合。上訴意旨援引本院八十四年台非字第四四號判例，指稱中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯至該條例施行前，及其上開三罪之殘刑係於九十七年一月三十一日始經檢察官指揮執行而執行完畢云云，據以指摘原判決所為累犯之認定有適用法則不當之違誤。惟本院八十四年台非字第四四號判例意旨，係就裁定減刑之效力不得回溯至減刑條例施行「前」

及裁定減刑後「仍須執行」等情形而為闡釋，與原判決所論述上訴人前開殘刑係自中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後始生減刑效果，及經減刑後已無殘刑可資執行等情迥異，自非可得比附援引。況原判決已依卷附台灣台北地方法院檢察署箴股九十七年度執減更字第一六三號之「刑事執行案件進行單」所載內容，說明上訴人前開殘刑係於九十七年一月三十一日經該署執行主任檢察官以「減刑後應已無殘刑」而批示「報結」，僅係行政程序上之終結手續，既非指揮執行上訴人前開殘刑，自非可認其剩餘殘刑四月二十二日係於九十七年一月三十一日始經執行完畢（見原判決第五頁第四至十八行），核與卷證資料亦無不符。上訴意旨仍執陳詞，就原判決已明白說明之事項，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。其於九十六年十月二十一日十四時許同時施用甲基安非他命，想像競合犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，想像競合之重罪施用第一級毒品部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，輕罪之施用第二級毒品罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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