最高法院九十八年度台上字第一四八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一四八三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳正旻律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月八日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第一六二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第二二八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人陳文堯上訴意旨略稱：㈠、原判決依想像競合犯規定，從一重論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，並依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑。但販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，而刑法有關死刑、無期徒刑減刑之規定，已於民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行。原審未依刑法第二條第一項為新舊法之比較適用，有判決不適用法則之違誤。㈡、上訴人一再否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，縱認確有販賣海洛因情事，但依原判決附表一編號六至九所示，上訴人僅販售微量海洛因等情，顯係一時失慮罹犯重典，若處法定本刑死刑、無期徒刑，實屬情輕法重，應依修正後刑法第五十九條規定酌減其刑，原判決未依該規定酌減其刑，亦未敘明不予酌減之理由，有適用法則不當及理由欠備之違誤。㈢、原判決捨證人藍文宏稱監聽譯文內容係其欲購買安非他命，非買海洛因通話之有利上訴人陳述不採，復未敘明不採之理由，亦嫌理由欠備。㈣、藍文宏於偵查中稱：「（提示監聽譯文）問：有何意見？我就是要向他買安非他命，這次約在巴黎大道社區，並不是約在神農路，他原本約我在金六結，但是他打（電話）給我說該處有警察，才又改在巴黎大道社區」、「（問：你究向他買多少次安非他命？

）我只買了二次安非他命，譯文上顯示那次我是向他買新台幣（下同）二千元的海洛因，我前面兩次的海洛因都只買四千元，只有這次買二千元」等語。足見監聽譯文之內容係藍文宏向上訴人購買安非他命之通話。又九十三年五月三十日上訴人與藍文宏通話之監聽譯文與藍文宏之證述相齟齬，復無後續之監聽錄音譯文可證藍文宏再度更改交易地點，原判決逕認上訴人與藍文宏未在神農路進行海洛因交易，而改至巴黎大道社區門口交易無訛，容有理由不備、理由矛盾及未依卷內資料認定事實之違誤。㈤、邱珊怡雖證稱向上訴人購買三次毒品，惟其中包括安非他命，非僅海洛因，原審疏未審酌該有利於上訴人之證據，亦未說明不採之理由，逕認其向上訴人購買海洛因三次，亦有可議。又邱珊怡稱其男友陳振森回家，找不到人才向上訴人購買海洛因，但關於有無支付上訴人金錢，其於歷次偵、審中之陳述均不同，可合理推論上訴人僅係受陳振森之託轉交海洛因予邱珊怡，非販賣營利。

原判決對此有利於上訴人之證據未予審酌論述，同有理由不備之違誤。㈥、由藍文宏於偵查及第一審之證述足證監聽譯文之內容，係藍文宏向上訴人購買安非他命，藍文宏亦稱上訴人並無販賣海洛因，僅代為調貨，原判決援引藍文宏於偵查及第一審之陳述，為認定上訴人販賣海洛因之證據方法，有未依卷內資料認定事實及理由矛盾之違誤。㈦、原判決對於上訴人與魏雅玉在九十三年六月十五日交易海洛因地點之認定，有理由論述相歧異之矛盾等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論上訴人以連續販賣第一級毒品（累犯）罪，量處有期徒刑十年；並將扣案之第一級毒品海洛因一包及第二級毒品安非他命十五包，依法宣告沒收銷燬；且諭知販賣第一級毒品所得二萬元及販賣第二級毒品所得五萬三千元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；併諭知扣案如原判決附表二所示之物均沒收（SIM 卡部分，如不能沒收時，追徵其價額）。已詳細說明其所憑證據及認定之理由；復對上訴人否認販賣海洛因所辯各節如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為之論斷，俱有卷存之證據資料可資覆按。原判決理由叁之二第㈢段已敘明上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行。其中刑法第六十五條第二項原規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正後則規定為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」經比較新舊法之結果，修正前之規定對上訴人較為有利，而為新舊法之比較適用。上訴意旨㈠指摘原判決未為新舊法之比較適用，洵有誤會。又刑之輕重，法院得依職權自由量定，至刑法第五十九條酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。依上訴人犯罪之情節及犯後一再否認販賣海洛因之犯後態度，原判決未認上訴人之犯罪情狀有顯可憫恕之情形，而未適用該條規定酌量減輕其刑，乃原審法院認事、量刑職權之適法行使，縱未說明無犯罪情狀顯可憫述而不予酌量減輕其刑之理由，亦難任意指摘原判決適用法則不當及理由欠備，而執為上訴第三審之合法理由。至上訴人其他上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就有無販賣海洛因情事，重複為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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