最高法院九十八年度台上字第一五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第一五七號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

王正嘉律師

之7號

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月六日第二審判決（九十六年度矚上訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一六三○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十、九十一年間，先後任職於台灣屏東地方法院檢察署為檢察官及台灣高等法院台南分院檢察署為調辦事檢察官，上訴人乙○○於九十、九十一年間，任職於法務部調查局高雄縣調查站六龜工作站為調查員，均係依法令服務於國家所屬機關而具有偵辦犯罪法定職務權限之公務員。上訴人等共同基於犯意之聯絡，自九十年間起至九十一年二月間止，推由另案處理之許育嘉、趙崇傑、陳俊仁、王添源、許迺欣等人實行，有其事實欄所載以變造之國民身分證申請登載不實之護照持以行使出境，共同自菲律賓運輸槍枝、子彈走私進口，上訴人等並利用職務權限予以包庇（利用證人保護法予以保護，發函財政部高雄關稅局免驗或簡易驗放等），及詐領查緝獎金、檢舉獎金之犯行。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯及修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人等共同未經許可，運輸衝鋒槍罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事法上所謂「包庇」，係指對於他人之犯罪行為，加以包容庇護，以排除外來之阻力，使該行為人順利遂行其犯罪行為，而不易被發覺而言，性質上為幫助犯之另一種獨立處罰規定。通常情形，倘幫助犯進而參與犯罪構成要件之實行者，其幫助行為即為實行行為所吸收，應論以實行正犯，乃因幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，正犯之刑責重於幫助犯之故。惟槍砲彈藥刀械管制條例第十六條規定「公務員或經選舉產生之公職人員明知犯第七條、第八條或第十二條之罪有據予以包庇者，依各該條之規定加重其刑至二分之一。」另懲治走私條例第十條第一項亦規定「公務員、軍人包庇走私者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。」亦即「包庇」各該犯罪者，其法定刑均較正犯為重，乃因公務員包庇犯罪，「其惡性至為重大」（參考槍砲彈藥刀械管制條例第十六條之立法理由），故應科以較重之刑。因此，公務員「包庇」他人犯罪，進而參與犯罪構成要件之實行者，即應綜觀整個犯罪行為過程，論以較重之「包庇」罪，不能僅論以較輕之所包庇之罪。否則情節較重之包庇且參與犯罪實行者，其處罰反而輕於單純之包庇者，顯然輕重失衡。原判決認為「公訴人起訴雖認被告（上訴人，下同）二人係觸犯包庇未經許可運輸槍、彈罪嫌及包庇私運管制物品進口罪嫌，然被告二人有共同未經許可運輸走私槍、彈進口之故意及分擔構成要件之行為，被告二人應屬未經許可運輸走私槍、彈進口之正犯」，並據此撤銷第一審依「包庇」罪所為之判決（見原判決第二十一頁倒數第三行至第二十二頁第三行、第二十二頁第二十行至第二十三行），自有適用法則不當之違法。㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件經第一審判決後，除上訴人等提起上訴外，檢察官對於上訴人等亦提起第二審上訴，指摘第一審判決有所違誤，且量刑過輕（見原審卷第一宗第六頁至第七頁）。乃原判決雖在當事人欄列檢察官為上訴人，然對於檢察官之上訴有無理由，其理由欄全未論及，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈢、衝鋒槍、自動步槍、手槍，雖均屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項所列之槍砲，但立法者既已分別列舉，於論罪時即應予以區分，不能混為一談。又霰彈槍為獵槍之一種，屬於同條例第八條第一項所列之槍砲，與前條第一項之罪，乃不同之罪名。原判決事實既認定，上訴人等與其餘共同正犯，係同時運輸制式半自動手槍十七把、制式轉輪手槍二把、仿轉輪手槍二把、制式自動步槍二把、制式衝鋒槍一把、制式單管式霰彈槍一把、制式九○手槍三把、衝鋒槍一把、不詳槍枝一把（合計三十把）及制式子彈一四三六發（其中含趙崇傑私藏之制式九○手槍三把、衝鋒槍一把，見原判決第五頁第九行至第二十行）。則上訴人等所共同運輸走私進口之槍枝，除衝鋒槍外，尚有自動步槍、手槍及獵槍（即霰彈槍）。原判決於論罪時，僅論以運輸衝鋒槍罪（見原判決第二十一頁第二十三行至第二十四行），至於運輸自動步槍、手槍及獵槍（即霰彈槍）部分，與運輸衝鋒槍罪之間，如何處斷？毫無說明，亦有疏漏。㈣、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實已認定，王添源係「知情」而交付其國民身分證，供因案執行保護管束而不能出境之許育嘉，用以換貼許育嘉之照片予以變造後申請護照，許育嘉乃先後多次持以行使，與趙崇傑、陳俊仁出境，前往菲律賓購買及運輸槍枝、子彈。嗣裝載槍枝、子彈之貨櫃運輸進口後，王添源復參與拆櫃拿取槍枝、子彈，及在查獲之前開車參與搬運該批槍枝、子彈（見原判決第三頁第十七行至第二十行、第六頁第三行至第七頁第八行）。如果無訛，則王添源似已參與運輸槍枝、子彈之行為。乃其理由僅說明，上訴人等與許育嘉、趙崇傑、陳俊仁間，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第二十二頁第七行至第九行）。

至於上訴人等與王添源之間，有無共同正犯關係，則未予論斷，致其事實與理由，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈤、護照條例第二十三條第一項規定「偽造、變造國民身分證以供申請護照，足以生損害於公眾或他人者，處……。」其第二項規定「行使前項文書者，亦同。」該第二項所稱之行使「前項文書」，係指行使第一項之「偽造、變造國民身分證」而言，並非行使使公務員登載不實之「護照」。亦即該條第一項在處罰意圖供申請護照之用而偽造、變造國民身分證，第二項在處罰行使偽造、變造之國民身分證以申請護照，分別為「刑法第二百十二條」、「刑法第二百十六條、第二百十二條」之特別規定。至於行使使公務員登載不實之「護照」，在護照條例並無特別處罰規定，仍屬刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實公文書之範圍。原判決事實已明白認定「許育嘉『自行』以知情之王添源提供之國民身分證換貼自己照片而變造王添源國民身分證，再將該變造王添源國民身分證及許育嘉照片交由不知情之黃秀珠代辦護照」、「甲○○、乙○○、許育嘉遂共同基於概括犯意聯絡，由許育嘉於九十年十二月三十一日持上開以變造王添源身分證申請之護照（即不實王添源護照）出境，足生損害出入境管理機關管理之正確性（其後又行使該不實王添源護照，入出境多次）」。

理由並說明「被告（上訴人）二人……同意許育嘉行使不實王添源護照多次出入境，損害出入境機關管理之正確性，所為均係犯護照條例第二十三條第二項、第一項行使變造國民身分證申得之護照罪」（見原判決第三頁第十七行至第二十行、第三頁第二十六行至第四頁第二行、第二十一頁第十五行至第十七行）。依其論述，係許育嘉「自行」以知情之王添源提供之國民身分證換貼自己照片而變造王添源國民身分證用以申請護照（並未認定上訴人等知情參與）。嗣上訴人等「同意」許育嘉行使登載不實之護照多次出入境，足以生損害於出入境機關管理之正確性。如果無訛，似認上訴人等係因「同意」許育嘉行使登載不實護照之行為，成立犯罪（即行使使公務員登載不實公文書）。但原審卻依護照條例第二十三條第二項、第一項規定論罪（按該罪係在處罰行使偽造、變造國民身分證以供申請護照之行為），即有違誤。又原判決事實既認定此部分行為，上訴人等係與許育嘉共同基於概括之犯意聯絡，由許育嘉行使該登載不實之護照，入出境多次。

但於論罪時，並未論以連續犯，前後亦不相適合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｑ