最高法院九十八年度台上字第一六七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一六七三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第七九０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第三一四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定，上訴人甲○○明知ＭＤＭＡ、愷他命（Ｋetamine ）分別係依法公告列為第二級及第三級毒品，未經許可，不得販賣、意圖販賣而持有，竟於原判決事實欄所載之時、地，原基於供己施用之意，向真實姓名、年籍均不詳綽號「怪怪」之成年男子，購入ＭＤＭＡ一百十五顆、愷他命三包，嗣因週轉不靈，改變為販賣營利之意思，於民國九十四年一月二十九日晚間，將之藏放己身，在桃園縣桃園市○○路上之娛樂場所附近伺機出售，而於晚間十時、十一時許，分別以新台幣（下同）三千元、四千五百元之價格，出售二公克、三公克之愷他命予二名真實姓名、年籍均不詳之男子。而持有之ＭＤＭＡ尚未售出之際，於同晚十一時四十分許，即在桃園縣桃園市○○路與民安路口為警查獲，並扣得其所持有之ＭＤＭＡ一百十五顆（合計驗餘淨重三０．七四公克）、愷他命三包（毛重四五．二五三公克）及販賣愷他命所得七千五百元等物等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品罪刑之判決，固非無見。

惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，關於主要犯罪構成要件之事實，須前後一致，且具備事實之可確定性，始告適法，反之，如事實之敘述，前後矛盾或欠缺可確定性者，判決則屬違背法令。

原判決認定上訴人於事實欄所載之時、地持有藏放在身之第三級毒品愷他命三包，然認定售出二公克、三公克之後，從身上起出之愷他命仍為三包，原判決並未認定上訴人有從原三包當中分裝之情形，則出售後，仍存有三包，前後事實，非無矛盾。加以，販賣對象，原判決所認定者，僅載為「二名真實姓名、年籍均不詳之男子」，究竟有無其人存在，尚難憑以確定，自難認已具備事實之可確定性，判決即有違背法令。㈡、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第六十二條定有明文。又有罪之判決，對於行為人是否構成自首之疑義，攸關刑罰減輕規定之適用，自應詳予認定，並記載於理由內，觀之刑事訴訟法第三百十條第四款規定即明。本件關於原判決所認定上訴人之意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命及販賣第三級毒品愷他命等事實，卷查似非員警根據線報查悉或現場發覺上訴人有何意圖販賣或兜售行為，員警所發覺者，僅上訴人攜有毒品之事實而已，所謂意圖販賣第二級毒品ＭＤＭＡ或販賣第三級毒品愷他命等事實，均係上訴人於犯罪被發覺前所供認，則其情形是否構成自首，非無疑義，揆之前述說明，攸關刑罰減輕規定之適用，自應詳予調查認定，並記載於理由內。原判決就此，疏予調查認定，難謂允當。㈢、綜上，原判決既有以上違誤，上訴意旨指摘原判決不當，並非全無理由，自有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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