最高法院九十八年度台上字第一八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第一八五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第三九六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一八九四、二０七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人甲○○二次同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯）二罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：上訴人於原審調查科刑資料時，就遭法院判處有期徒刑一年四月之前案，漏未陳明所犯係轉讓毒品罪，非與本案屬同性質之施用毒品罪，原審亦疏未查明，遽對上訴人量處重刑，已難昭折服。又施用毒品者，本難藉重刑斷絕毒癮，再犯比率甚高，此乃該罪之特性，故對再度施用毒品者，不宜逕處重刑，而修正刑法施行後，原則上一罪一罰，尤應妥適量刑，爰請依刑法第五十七條規定，審酌上訴人前經觀察、勒戒，仍無法戒除毒癮，已具有「連續病患性犯人」之特質，且施用毒品本僅戕害己身健康，對他人所生危害不大，復以上訴人正值壯年，家有高堂仍待奉養，犯後並已坦承犯行等情狀，就上訴人所犯各罪，重為適當之量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。查原判決事實認定上訴人曾先後多次犯施用毒品罪，經法院分別裁判應予觀察、勒戒、強制戒治及科處有期徒刑七月確定，並與其另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，遭法院判處之有期徒刑一年二月，定應執行刑為有期徒刑一年三月確定。故認第一審判決於量刑時，依上揭規定，以上訴人之行為責任為基礎，並斟酌其犯後已坦承犯行及其品行與犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，予以綜合考量，對上訴人所犯上開二罪，分別為刑之量定並定應執行之刑（應執行有期徒刑二年十月），尚屬允當，乃予以維持。既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，尤無上訴意旨所指將轉讓毒品誤為施用毒品前科之情事。上訴人無視於原判決上開事實記載及理由論述，任憑己意，指摘原判決疏未查明其前科情形即遽處以重刑，並執施用毒品犯罪本具反覆之特性，且其犯後坦承犯行，堪認已知悔悟等原判決已審酌之事由，徒求輕判，俱未具體指摘原判決關於科刑有何違背法令，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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