最高法院九十八年度台上字第一九０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一九０一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

甲○○

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　號2樓之3

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第四七九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第四四六九號、五六０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○加重強盜未遂部分之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處其共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物未遂罪刑。另維持第一審論處丙○○未經許可，製造子彈；上訴人甲○○幫助共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物未遂；依想像競合犯關係，從一重論處上訴人即被告乙○○幫助共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物未遂各罪刑之判決，駁回彼等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠丙○○非法製造子彈經扣得之子彈二十三顆，內政部警政署刑事警察局取樣九顆試射結果，其中四顆，可擊發，認具殺傷力；另五顆，無法擊發，認不具殺傷力，有該局槍彈鑑定書附卷可稽（見九十五年他字第七一五六號偵查卷四十一至四十三頁）。則其餘十四顆子彈，既未經試射，是否具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈，並不明確。乃原審竟未將該十四顆子彈再送鑑定，即謂無法遽以認定是否具殺傷力，無法為不利丙○○之認定（見原判決十八頁），尚嫌速斷。又其因共同加重強盜未遂經扣得之子彈二顆，並未經內政部警政署刑事警察局鑑定，原判決謂難認有殺傷力（見原判決二十、二十一頁），亦有未當。㈡丙○○與綽號「阿強」、「阿成」及另一姓名年籍不詳等成年人共同對蘇漢燾、蘇漢權強盜金飾時，綽號「阿強」及另名男子所持用之槍枝及刀械，原判決僅謂「未扣案，無從知悉槍枝有無殺傷力」、「未扣案，無從知悉是否屬管制之刀械」（見原判決六頁）。並未明確認定均不屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍枝及刀械，則丙○○有無與綽號「阿強」等人共犯非法持有槍枝及非法攜帶刀械罪，顯仍有調查審認之必要。㈢原判決理由謂丙○○於檢察官偵查中供承：「我在新店開設洗車場，一名綽號『阿成』的客人表示其為黃金加工業者，因投資股票失利，損失慘重，是否能找人搶劫金飾加工業者，並提供金飾業者所駕駛車輛之車牌號碼、行經路線。我有去現場勘查，並聯絡台中友人『阿強』，『阿強』及另一名男子北上，後來我向乙○○借車供他們使用。案發之前，我與『阿強』前往現場勘查，並提供子彈十顆。當天下午二、三點，在現場等候被害人車輛，『阿強』及其朋友去行搶，後來我們以電話連絡，『阿強』表示未得逞，我就請他們回去」（見原判決二十一頁）。丙○○上開所述，如果非虛，則丙○○與「阿強」等人除共同犯加重強盜未遂罪外，有無共同牽連犯非法持有子彈罪，原判決未予認定及說明，殊有未合。㈣原判決雖已認定及說明乙○○、甲○○有幫助丙○○等人強盜之犯意及行為（見原判決五、六、二十五、二十九頁）。然對彼等是否知悉丙○○等人係攜帶兇器強盜，而予以幫助，並未認定及說明。遽論彼等犯幫助加重強盜未遂罪，不無可議。㈤原判決既認定丙○○惟恐「阿強」駕駛乙○○之車輛犯案，車號被記下後遭追查，為逃避警方查緝，另通知乙○○將5G-1026號自用小客車申報失竊，乙○○明知上開車輛為丙○○使用中，並未遺失，竟於民國九十五年五月九日十三時四十七分，向台北縣政府警察局新店分局頂城派出所申報上開車輛遭竊，因而誣告不特定人涉犯竊盜罪（見原判決五頁）。則該項誣告行為，對丙○○等人實行加重強盜行為，並未予以何項助力，自無幫助加重強盜未遂問題，乃原判決竟謂乙○○該項誣告行為，同時觸犯未指定犯人誣告罪及幫助加重強盜未遂罪（見原判決四十二頁），洵有未洽。又原判決既謂乙○○上開行為，係想像競合犯，應從一重之幫助加重強盜未遂罪處斷（見原判決四十二頁），乃又謂其所犯該二罪有方法、目的之牽連犯關係，應從一重之幫助加重強盜未遂罪處斷（見原判決四十三頁），誠屬矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於本院主文第一項所載部分，有撤銷發回之原因。

二、駁回部分：

㈠丙○○對犯加重搶奪未遂二罪、非法製造子彈及加重強盜未遂罪上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。丙○○對上開部分，不服原審判決，於九十八年一月十六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上開部分之上訴自非合法，均應予駁回。

㈡丙○○對犯竊盜罪上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。丙○○竊盜部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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