最高法院九十八年度台上字第二二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台上字第二二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

郭振茂律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月三十日第二審更審判決（九十七年度重上更

㈤字第七○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一一六○九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定，本件犯罪是由上訴人出資，邀同共同正犯高森榮、許天賜參與，一起到泰國轉往緬甸購買第一級毒品海洛因，並由高森榮、許天賜運輸入境，係以高森榮、許天賜不利於上訴人之供述，採為證據。惟該二人之供述，前後矛盾，是否足以採信，已有可疑。

又上訴人確有帶同配偶到泰國與高森榮、許天賜會合，一起前往泰緬邊境旅遊，但無其他確切證據足以證明係由上訴人出資購買海洛因，交由高森榮、許天賜運輸入境。原判決徒憑高森榮、許天賜之供述，認定上訴人參與本件犯行，違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。㈡、原審傳訊亦因毒品案件曾與高森榮在（台灣）桃園監獄（諒係台灣桃園看守所之誤）同房舍之證人張進豐證述：「我聽到當時高森榮他有講，這個案件頭跟尾是他跟許天賜他們兩個去接的，至於甲○○是他跟他老婆去玩，他們也有意圖要甲○○約跟他們一起作的，後來關了以後怕刑期的問題，因為甲○○在外面就把所有責任推給他，那是我在同房跟他閒聊的時候，他說沒有咬他出來他會關到死」等語。對照許天賜於其被訴毒品案件中，曾於民國九十三年三月五日撰寫自白狀，陳述：「（九十二年）十月中旬鄰居高森榮介紹卓先生夫婦、甲○○及被告（指許天賜，下同）共五人，（在土城餐廳）第一次見面，……回家途中，……才知兩位同事在台灣有販賣毒品。十一月初，侯先生致電約被告至卓先生家，席間有卓姓夫婦、侯先生，議論他們在泰國清萊購買毒品，並因被告略諳泰國話及泰國資源，示意被告協助並加入接洽泰國方面事務。……十一月中旬偕同高森榮及侯先生前往清萊，認識了交易毒品之泰國人名叫小沈（小省），並要了電話，臨走侯先生有拜託我們幫忙帶一些（毒品）回台灣，由於攜帶方式（塞肛門）一時未能適應及懼怕，被告與高森榮當場拒絕，侯先生偶有不悅。回台後，……兩人協議自行前往購買，即安排十二月十二日搭乘華航（即中華航空公司，下稱華航）班機前往泰國曼谷，……接洽泰國小沈（小省）購買（海洛因），……成交後，以塞肛門方式（運輸）較為安全，十七日晚上搭乘華航班機返台，在機場即被捕入監。……被告擬懇請法官傳喚卓先生或甲○○先生為被告作證，非為佣金，確實自購自用，……」等語。足證許天賜、高森榮自泰國運輸毒品入境一事，係該二人之行為。上訴人僅陪同配偶前往泰國旅遊而已，並未在泰國購買毒品，交由許天賜、高森榮運回台灣。原審不採納前開證據，未說明理由，有理由不備之違誤。㈢、上訴人於九十七年十二月九日移審至第三審前，原審法院為羈押前之訊問時，上訴人在台灣台北看守所巧遇羈押中之案外人陳啟賢，陳啟賢謂前於九十六年間在台灣台北看守所羈押時，與許天賜同房舍，曾聽許天賜談及與高森榮共謀運輸毒品之事，請傳喚陳啟賢到庭對質，以釐清案情。㈣、共同正犯高森榮雖證述，於本件並未與許天賜串通，以供出上訴人。惟高森榮曾於許天賜被訴之案件到庭作證，顯有串供之機會。故高森榮與許天賜間，有串證以誣陷上訴人之可能，請鈞院明查云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾與高森榮（業經另案判處有期徒刑十五年確定）一起開聯結車而認識；許天賜（亦經另案判處有期徒刑十年確定）與高森榮係鄰居關係，曾在泰國經營餐飲店，通曉泰語，經高森榮介紹而認識上訴人。上訴人有從泰國運輸毒品入境之計畫，乃於九十二年十二月上旬邀約高森榮、許天賜在台北縣土城市亞太量販店之停車場見面，由上訴人在其小客車內向高森榮、許天賜提議一同前往泰國，以將第一級毒品海洛因分裝於保險套內塞入肛門之方式，運輸回國。上訴人並說明在泰國購買重約九‧三兩之海洛因（即一塊海洛因磚之量），約需新台幣（下同）十萬八千元，經切成九塊，以刀片修成圓形並將碎屑合在一起，共可分裝成十五粒，其中九粒較小、六粒較大，一人可塞三粒小的、二粒大的，共五粒以保險套包裝之海洛因，故需三人同往，事成之後每運輸一兩給付三萬元之報酬，若事發被捕，只要辯稱是供自己施用，即不會被判重刑等語。許天賜曾於九十二年十二月八日、九日至上開地點參與討論二次，同意參加運輸毒品，並與上訴人及高森榮確認，其可於九十二年十二月十一日至同年月十七日請假出國。三人乃共同基於運輸及私運管制進口物品即第一級毒品海洛因入境之犯意聯絡，由上訴人指示高森榮、許天賜先於九十二年十二月十二日出境至泰國，其本人再前往泰國會合。高森榮即依指示於同年十二月八日至華航，以刷卡方式購買其本人及許天賜從台北至曼谷之往返機票二張。上訴人並於同年十二月九日交付高森榮十三萬元，言明其中十萬元係委託高森榮、許天賜攜往泰國作為購毒之資金，另三萬元則係供為高森榮、許天賜購買機票費用。上訴人另於同年十二月十二日下午三時許，在國道三號公路土城交流道附近，交付高森榮二萬元，供為高森榮、許天賜至泰國食宿等雜費。同年十二月十二日晚上，高森榮、許天賜分別攜帶前開由上訴人所交付之購毒資金各五萬元，從桃園中正國際機場（嗣已更名為桃園國際機場，以下仍稱中正機場）搭機前往泰國曼谷，到達曼谷後，許天賜前往其經營之餐飲店住宿，高森榮則下榻於飯店。同年十二月十四日，許天賜、高森榮將所攜帶之購毒資金十萬元兌換為泰銖十一萬六千六百元（其中泰銖五萬元由高森榮攜帶，其餘泰銖六萬六千六百元由許天賜攜帶）。上訴人則於同年十二月十三日，偕同其不知情之配偶侯林碧珠從中正機場搭機前往泰國曼谷，下榻於不同之飯店。嗣上訴人夫婦與高森榮、許天賜相約於同年十二月十五日中午在泰國曼谷機場會合，由上訴人出資購買曼谷往清萊之機票，四人搭機赴泰國清萊，再從清萊坐車前往位於泰國與緬甸邊境之美賽，當晚投宿於美賽之皇宮賓館。翌（十六）日早上，上訴人夫婦與高森榮、許天賜同往泰緬邊境檢查站，先由高森榮、許天賜通過檢查站，再由上訴人夫婦通過檢查站，分批進入緬甸境內。上訴人旋即聯絡綽號「阿省」之泰國籍成年男子駕車前來搭載渠等四人，上車後高森榮將其攜帶之泰銖五萬元交給上訴人，途中由另一不詳姓名泰國男子將許天賜接往他處之飯店休息；上訴人夫婦與高森榮則被「阿省」載至緬甸某汽車旅館，安排於不同之二個房間休息。嗣上訴人即向「阿省」購買包裝於保險套內之第一級毒品海洛因十五粒，其中十粒由上訴人取得；另五粒則由「阿省」指示同夥（即搭載許天賜至緬甸境內不知名飯店之泰國男子）交予許天賜，許天賜則依上訴人之電話指示，交付購買毒品之尾款予該同夥。上訴人取得前揭十粒海洛因後，將其中五粒交予高森榮，指示其塞於肛門內，高森榮藏放完畢後即至上訴人夫婦之房間佯與侯林碧珠聊天，俾便上訴人躲入高森榮房間將另五粒塞入肛門。另一方面，許天賜亦依該交付毒品男子之指示，將該五粒海洛因塞入肛門。嗣「阿省」再駕車搭載上訴人夫婦及高森榮，並於中途接許天賜上車後，駛至泰緬邊境檢查站附近，讓上訴人等四人下車（許天賜並將購毒所剩餘款交還上訴人）。上訴人等四人於緬甸邊境之市集遊玩一、二小時，待確定藏放於肛門之海洛因無異狀後，高森榮、許天賜即先行運輸海洛因通過檢查站；稍後上訴人亦以相同方式運輸海洛因偕同其不知情之配偶通過檢查站，回到泰國美賽，四人並於同日下午四時前，回到皇宮賓館。嗣高森榮、許天賜從緬甸運輸海洛因至泰國美賽後，即搭車前往清萊，因無法購得清萊飛曼谷之機票，乃先由清萊搭機至泰國清邁，再由清邁轉機至曼谷，而於同日晚間十一時許回到先前投宿於曼谷之處所，將塞於肛門內之海洛因排出。翌（十七）日，高森榮至附近之藥房購買五盒保險套（每盒三個、共十五個），將渠等二人所排出之海洛因十粒以新的保險套重新包裝，並於當日下午搭機前，在投宿之房間內，一人分取五粒重新包裝之海洛因塞入肛門，再於同日下午三時許前往泰國曼谷機場，搭乘華航班機於同晚十時三十分許抵達中正機場，將上開海洛因運輸、走私進入我國境內。於通關時，因法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）人員已於事前接獲線報，而向台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請核發鑑定許可書，待高森榮、許天賜入境後立即將之逮捕，帶往敏盛綜合醫院大園分院進行Ｘ光檢查，而順利從該二人肛門內取出前揭以保險套包裝之海洛因共十粒（高森榮之五粒，驗餘淨重一二二‧九六公克，純度百分之八五‧二八，純質淨重一○四‧八六公克；許天賜之五粒，驗餘淨重一二三‧五四公克，純度百分之八二‧六四，純質淨重一○二‧○九公克）。上訴人在泰國得知高森榮、許天賜被逮捕後，乃放棄運輸其餘毒品回國之計畫，而將自己所分配之海洛因五粒丟棄滅失於泰國，並於同年月十九日偕同侯林碧珠從泰國曼谷搭機返國，而未被查獲。嗣高森榮、許天賜分別在原審法院審理渠等被訴之案件時（九十三年度上訴字第一三一○、一三一二號），供出上訴人前揭犯行等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯，從一重改判論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑（依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十五年），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人除否認共同運輸第一級毒品外，對於前揭過程均供認不諱。上訴人雖辯稱：伊夫婦與高森榮、許天賜抵達緬甸後，有一泰國男子來載伊等四人，途中另一泰國人將許天賜載走，可能是去買毒品。伊等三人到達旅館後，泰國人拿了一包東西（指海洛因）給高森榮，對方也有要伊購買，但伊未買。回程時，高森榮、許天賜要伊幫忙運輸一包毒品回台，為伊所拒絕云云。然查：⑴前揭事實業據已判刑確定之共同正犯高森榮、許天賜，供述明確，並有從高森榮、許天賜肛門內取出以保險套包裝之海洛因十粒扣案，與高雄市調查處鑑驗報告單、上訴人及高森榮、許天賜之入出境資料、台灣桃園地方法院檢察署鑑定許可書、敏盛綜合醫院大園分院診斷證明書、桃園縣調查站扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、夾帶海洛因之照片、財政部台北關稅局扣押貨品收據、搜索筆錄、敏盛綜合醫院大園分院取出扣案物品之現場照片及曼谷至清萊、清萊至清邁、清邁至曼谷機票存根等附卷可稽。⑵扣案之證物，即在高森榮、許天賜肛門內取出以保險套包裝之十粒物品，經送請鑑定結果，均係第一級毒品海洛因，其中高森榮運輸之五粒，驗餘淨重一二二‧九六公克，純度百分之八五‧二八，純質淨重一○四‧八六公克；許天賜運輸之五粒，驗餘淨重一二三‧五四公克，純度百分之八二‧六四，純質淨重一○二‧○九公克，有法務部調查局鑑定通知書二紙在卷可資證明。共同正犯高森榮、許天賜且經依共同運輸第一級毒品判刑確定，亦有各該判決書附卷可考。⑶上訴人於出國之前既先與高森榮、許天賜相約，在土城市之亞太量販店停車場見面多次，行前並提供資金給高森榮二人，其後高森榮、許天賜與上訴人夫婦即先後出國，四人且在泰國曼谷機場會合，搭機同往清萊，再從清萊坐車前往泰緬邊境之美賽，同宿於美賽之皇宮賓館。翌日四人先後通過檢查站，進入緬甸境內，聯絡「阿省」前來接送，並購得海洛因，隨即將包裝於保險套內之海洛因塞入肛門內運輸。倘上訴人係至泰國遊玩，且偕同第一次出國之配偶旅遊，其行程焉會遠離遊憩景點，而與高森榮、許天賜同往偏遠之泰緬邊境購毒。因認上訴人確有前揭共同運輸、走私第一級毒品之犯行，而以上訴人嗣後否認運輸毒品，辯稱高森榮、許天賜要伊幫忙運輸毒品，伊未答應云云，乃卸責之詞，不可採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、有罪之判決書既於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以論列即可，至於其他單純犯罪構成事實之否認及證人不影響原判決之證述，原判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備。證人張進豐在原審雖證述，其在台灣桃園看守所羈押時，曾與高森榮同一房舍，約略談及雙方之案情，而為上訴意旨所載之證述，但此部分證述內容並無從為上訴人有利或不利之認定。況於辯護人詰問「當時甲○○（上訴人）有無同意（共同犯罪）？」時，張進豐答稱「這個他（指高森榮）沒有講」；辯護人再詰問「這次高森榮、許天賜是自己去的，還是甲○○有參與？」時，則答稱「我聽到他們是要一起作的，大概是這樣」（見原審更㈤卷第一一一頁背面）。

其最後一句證述，亦顯然不利於上訴人。再者，許天賜在其本身被訴毒品案件中所撰寫之自白狀，已提及經由高森榮之介紹與卓先生、甲○○（上訴人）認識，其間曾討論在泰國清萊購買毒品之事，且於（九十二年）十一月中旬（本件犯罪之前），即先與高森榮及侯先生（上訴人）前往清萊，認識了販賣毒品之小沈（即小省），臨走侯先生（上訴人）有拜託渠等幫忙帶一些（毒品）回台灣，由於攜帶方式為塞肛門，一時未能適應及懼怕，伊與高森榮當場拒絕，致侯先生（上訴人）不悅。此部分內容，亦顯然無從為有利於上訴人之認定。至於九十二年十二月十七日運輸入境之行為（即本件部分），許天賜在該自白狀內，雖未表明上訴人有無參與，但當時（第一審審判中）高森榮、許天賜均尚未供出真相，嗣因第一審對高森榮、許天賜均判處無期徒刑，高森榮、許天賜始在第二審供出真相，而查獲上訴人，故許天賜之前揭自白狀，亦無從為有利於上訴人之認定。因之，張進豐在原審之證述及許天賜先前提出之自白狀，均不足以推翻原判決所為本件犯罪事實之認定。原判決縱未逐一說明此部分不採之理由，亦與判決之結果顯無影響，自與所謂理由不備之情形不相當。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原審於審判期日，審判長已訊問「尚有（何）證據請求調查？」上訴人及其辯護人，均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審更㈤卷第一七一頁）。其待上訴本院後，始提出新證據，請求傳訊曾於九十六年間，與許天賜羈押於同一房舍之案外人陳啟賢。係在第三審提出新證據請求調查，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。本件依據卷內資料，上訴人對於其出國之前，曾與高森榮、許天賜相約，在土城市之亞太量販店停車場見面多次，行前並提供資金給高森榮二人，嗣於高森榮、許天賜出國之後，亦偕同其配偶出國，四人相約在泰國曼谷機場會合，搭機同往清萊，再從清萊坐車前往泰緬邊境之美賽，同宿於美賽之皇宮賓館。翌日四人先後通過檢查站，進入緬甸境內，聯絡「阿省」前來接送，並購得海洛因等情，均無異詞。其僅辯稱：資金是借給高森榮、許天賜，進入緬甸境內後，係由高森榮向「阿省」購買毒品，伊未購買，回程時高森榮託伊幫忙運輸毒品，伊未答應而已。惟本件係由上訴人提供資金，向「阿省」購得裝於保險套內之十五粒海洛因後，由高森榮、許天賜及上訴人每人各分配五粒，塞入肛門運輸，高森榮、許天賜於將海洛因運輸入境後被捕，上訴人則於得悉消息後，停止其餘部分之運輸，已見前述。再依上訴人之入出境資料，自九十二年六月三日起至同年十二月十九日止，於半年之間，計前往泰國八次，其中六月二次、七月一次、七至八月一次、九月、十月、十一月、十二月各一次（見原審更㈤卷第一二四頁）。上訴人既未在泰國經商，又非從事旅遊業，其密集前往泰國，且前往泰緬邊境之非旅遊區，顯然違反常情。原審綜合全案卷證，認定上訴人確有前揭共同運輸、走私第一級毒品之犯行，並不違背經驗法則、論理法則。上訴意旨所為其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且為單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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