最高法院九十八年度台上字第二三一一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二三一一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上訴人即被告

乙○○

共同選任辯護人

吳國輝律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月六日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第八四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二二九八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由甲○○提供其本人與乙○○之行動電話作為聯絡工具，購毒者來電洽購，由甲○○、乙○○分別接聽後，約定交易地點，或由甲○○，或由乙○○前往交易毒品，所得均由甲○○統籌處理，蔡、呂二人因之先後為下列販賣海洛因及甲基安非他命之犯行：㈠甲○○於民國九十五年九月二十三日以其所持用0000000000號行動電話撥打其前女友楊淑莉所持用0000000000號行動電話，雙方約好販賣新台幣（下同）五千元之甲基安非他命予楊淑莉，甲○○並傳簡訊予乙○○告知此事，且於翌（二十四）日將五千元甲基安非他命送至臺北市○○路○段三六四巷四十號三樓之一楊淑莉住處完成交易。㈡朱家民以其所持用0000000000號行動電話於同年月二十四日下午五時二十八分許撥打甲○○之0000000000號行動電話，約好購買海洛因一千元，惟甲○○不願外出，朱家民即以電話聯絡乙○○，告以購買海洛因之事，乙○○遂至桃園縣桃園市○○路二巷三號甲○○住處，徵得蔡某同意後，自甲○○皮包內取出海洛因一小包，於同晚約七、八時許，在臺北縣林口鄉某處，以一千元之價格出售海洛因一小包予朱家民。㈢同年十月二十四日晚上7時許、同晚七時三十四分許，潘正雄以其持用之0000000000號行動電話及000000000號市內電話接續撥打乙○○之0000000000號電話，表示擬購買二千元之甲基安非他命，乙○○接聽後轉告甲○○，潘正雄乃至甲○○上開住處交付二千元後，向蔡某購得甲基安非他命。嗣警方因監聽甲○○電話，得悉上情，於同年十一月一日下午三時三十分許及四時四十分許，先後在桃園縣龜山鄉大崗村下湖八之五號查獲乙○○；在桃園縣桃園市○○路二巷三號一樓查獲甲○○，並扣得海洛因二包（驗餘淨重15.97 公克，包裝重1.26公克）、甲基安非他命一小包（驗餘淨重0.79公克）、空夾鏈袋九十一個、電子磅秤一只等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依數罪併罰之例，均論處甲○○、乙○○二人共同販賣第一級毒品罪刑及共同販賣第二級毒品二罪刑（甲○○均為累犯），並就渠等所犯上開三罪定其等應執行之刑。另以甲○○、乙○○二人被訴於九十五年十月一日，在桃園縣某不詳地點，以二千元價格販賣甲基安非他命零點二五公克予綽號「阿賓」及於同年月二十日，以六千元販賣甲基安非他命予綽號「仲豪」部分，其等犯罪均屬不能證明，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判諭知甲○○、乙○○二人均無罪。固非無見。

惟查：㈠原判決理由係以甲○○、乙○○與楊淑莉（已改名為楊姍樺）、朱家民、潘正雄及綽號「阿賓」、「仲豪」者，關於毒品交易之電話監聽錄音，乃由檢察官（原判決誤載為法院）合法核發通訊監察書執行監聽所取得，且甲○○、乙○○對其內容並不爭執，因認該監聽電話錄音及依該錄音所製作之監聽譯文，應有證據能力。然依通訊監察書執行監聽結果取得之監聽錄音帶，如由執行監聽之警、調單位人員依監聽錄音帶予以翻譯而得之監聽譯文，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外得為證據之依據及其理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決係依憑甲○○、乙○○分別與楊淑莉、朱家民及潘正雄之電話監聽錄音譯文，資為認定渠等二人確有本件販賣海洛因、甲基安非他命犯罪論據之一。而甲○○、乙○○之選任辯護人於原審此次更審，已迭次主張各該電話監聽譯文，乃被告以外之人於審判外之書面陳述，應無證據能力（見原審更㈠卷㈠第四十四、八

十二、八十八頁、原審更㈠卷㈡第五十六頁）。原判決對此並未敘明各該監聽譯文如何符合上開傳聞例外具有證據能力之理由，自屬採證違法，且有判決不備理由之違誤。㈡甲○○、乙○○之選任辯護人於原審一再主張楊淑莉警詢之供證，係屬審判外陳述，且未經行交互詰問，應無證據能力。原判決於理由內係以楊淑莉經原審及第一審法院傳喚、拘提均未到庭。渠於警詢所供距甲○○、乙○○二人犯罪時未滿二月，且依監聽譯文所示，渠等通話次數密接，內容未顯示有何怨懟情形，因認楊淑莉警詢陳述，當無偏袒或不實之動機，而有可信之特別情況，且為證明蔡、呂二人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一五九條之三第三款後段規定，渠警詢之審判外陳述，應有證據能力。而原審既依甲○○、乙○○共同選任辯護人之聲請，認確有傳訊楊淑莉到庭必要，且曾多次予以傳喚，然楊淑莉案發後已更名為楊姍樺，住址在台北市中山區○○○路一一九巷二十號七樓之二。原審於此次更審審理，最後一次固曾以郵寄方式，對該址送達傳票，然嗣經郵務人員以其已遷移該址，而予退回（見原審更㈠卷㈠第一八五頁、原審更㈠卷㈡第三十八頁）。乃原審並未進一步查明楊女遷移之新址後，再行傳喚、拘提，遽以渠有刑事訴訟法第一五九條之三第三款後段所定所在不明，無從傳喚，或傳喚不到情形，例外認渠警詢之審判外陳述應具證據能力，即未免速斷，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。㈢毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該法第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。此係採義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。依原判決認定之事實，甲○○、乙○○二人基於販賣第一級毒品及第二級毒品以營利之犯意聯絡，甲○○提供其本人之0000000000號行動電話及乙○○之0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，經購毒者來電洽購，由蔡、呂分別接聽後，雙方約定交易地點，或由甲○○，或由乙○○前往交易，所得均由甲○○統籌處理等情。而警方於九十五年十一月一日先後在桃園縣龜山鄉大崗村下湖八之五號、桃園縣桃園市○○路二巷三號一樓分別查獲甲○○、乙○○，除扣得海洛因、甲基安非他命、夾鍊袋及電子磅秤外，同時扣得渠二人上開行動電話之SIM 卡。即甲○○、乙○○於警詢亦坦承上開二行動電話分別係渠等所有持用無訛（見同上偵卷第十四、二十、二十六、三十四頁）。然原判決對甲○○、乙○○所有上開二供販賣海洛因、甲基安非他命所使用之行動電話（包含SIM 卡），未依上開規定，宣告沒收，另就未扣案之行動電話，亦未諭知如不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償，應有判決不適用法則之違法。㈣甲○○對渠於九十五年十月一日及同年月二十日確曾交付甲基安非他命予綽號「阿賓」、「仲豪」者之事實，並不否認，僅以伊係與渠二人合資購買，代為「調貨」等語置辯，而乙○○亦坦承伊有幫甲○○代為送貨予「阿賓」無誤。然觀諸乙○○於一審法院以證人身分具結證稱伊曾接過「阿賓」之電話，渠亦係買毒之人，九十五年十月一日買了零點二五公克甲基安非他命，伊有出貨給「阿賓」，伊打電話問甲○○之友人「阿國」，問其兩千元要多少，因「阿賓」來電話，伊打給甲○○，蔡未接聽，所以伊就問「阿國」，伊向「阿賓」收兩千元有交予甲○○等語（見第一審卷第一九０、一九一頁）。似徵綽號「阿賓」者原係打電話向甲○○購買二千元甲基安非他命，適蔡某不在，而由乙○○代為完成交易，並將得款交予蔡某，此除乙○○上開坦認之供述外，並有渠以0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話之監聽通聯譯文足憑（見偵卷第八十七、八十八頁）。另由甲○○以上開行動電話於同年月二十日晚上九時三十六分許與綽號「仲豪」

者之0000000000號行動電話之監聽通聯譯文顯示，該「仲豪」者自稱係受「姊仔」之介紹，問蔡某有沒有「東西」，且詢問其一公克之價格若干，雙方乃於甲○○告以其價格後，當場達成買賣之合意，並約定交易地點（見同上偵卷第六十二頁），此亦徵其顯非合資購買，代為調貨情形甚明。則甲○○、乙○○此部分被訴販賣甲基安非他命犯行，雖無從查明綽號「阿賓」、「仲豪」

者二人之真正姓名，然此除蔡、呂二人坦認甲基安非他命交易之供述外，並有渠二人所不否認之電話監聽通聯譯文，足以佐證。

原判決於無罪判決理由，對上開卷證未詳加勾稽，並說明不足採之理由，徒以甲○○、乙○○此被訴部分，除渠二人之自白外，別無其他證據足佐，而為對渠等有利之認定，尚嫌理由不備。㈤依起訴書證據並所犯法條欄記載，檢察官係以蔡、呂二人販賣毒品多次，乃求予均判處無期徒刑，並請依刑法第九十條第一項之規定，對渠二人宣告強制工作。原判決對此未予審酌，亦未敘明不為該諭知之理由，有判決不備理由之違法，此於本院前次發回時，已予指明，原審此次判決，仍未有一語敘及，加以說明，致此項違法原因仍然存在。以上，或係檢察官及甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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