最高法院九十八年度台上字第二三九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二三九一號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第二七九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第八一九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告甲○○犯攜帶兇器強盜未遂罪刑（累犯，處有期徒刑三年），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠刑法第二十七條之中止未遂犯，必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯；故如因外界情狀之改變，致行為人認為其行為已被他人發覺，或者相信其行為必定會被發覺，而在主觀上感到必須停止犯罪之實行，應屬障礙未遂。依原判決之認定，被告持西瓜刀揮舞喝令被害人李燕珠把錢拿出來，李燕珠表示錢放於車上，被告乃喝令李燕珠去拿錢，李燕珠遂朝前方之停車場方向前進，被告亦緊跟於身旁，二人走約二、三步後，被告持上開西瓜刀朝右前方十幾步路遠之電線桿揮舞西瓜刀，並對在旁邊觀看之民眾說「看什麼，沒看過搶劫嗎！」等語，才朝該電線桿方向離去，且被告於第一審法官訊問：「後來是否看見附近有民眾觀看，故持西瓜刀朝觀看民眾之方向跑去，且質問『你們在看什麼，沒看過搶劫嗎！』等語，李燕珠見狀，旋趁機逃至車上而駕車逃離現場？」被告答稱：「我那時候是有拿刀向民眾的方向揮舞一下，並說『你們是在看三小』（台語）」等語，可見被告當時係發現有民眾觀看，因擔心事跡敗露，而向民眾揮刀，且李燕珠於被告向民眾揮刀時已趁機逃至車上，隨時可駕車離去，非被告所能追及，被告始停止其強盜犯行之續行，其並非出於己意而中止，自應屬障礙未遂。原判決認係中止未遂，有適用法則不當及認定事實與卷附證據矛盾之違誤。二、依李燕珠於第一審之證述，被告除高舉並揮舞西瓜刀外，並將刀刃對著李燕珠胸部至頭部之處，雖尚未與李燕珠身體接觸，顯為強暴之手段，而非僅係脅迫，況被告又持刀緊跟於李燕珠身旁朝停車處走了二、三步，其此行為亦屬強暴之手段；原判決認係以「脅迫」手段而為強盜，亦有適用法則不當之違誤。三、本案第一審判決已審酌被告雖坦承犯行，且陳稱係因與家人爭執，一時情緒激動而蹈此刑章，惟其持刀強盜財物未遂，造成被害人心理受創，影響社會秩序甚鉅，惡性仍非輕微，且僅因與家人口角爭吵即持刀犯案，顯見被告情緒控制不佳，衝動冒失，社會危害性高，及其犯罪動機、方法、手段、且為己意中止之情形等一切情狀，而量處有期徒刑三年六月，被告並未提起第二審上訴，檢察官係為被告之不利益而上訴，原判決未敘明第一審判決關於量刑之審酌有何不當或過重之理由，且其量刑之審酌亦與一審判決相同，卻撤銷改判為有期徒刑三年，顯有判決不載理由之違法等語。

惟查：原判決依憑被告之自白，被害人李燕珠於警詢、偵查及第一審之證述，扣案之西瓜刀等證據資料，詳為說明被告有攜帶兇器強盜未遂犯行之認定理由，經核俱與卷內資料相符，原判決並無適用法則不當，判決不載理由之違法。且按：一、中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂。依原判決事實之認定，被告向李燕珠高舉並揮舞西瓜刀，喝令李燕珠把錢拿出來，李燕珠表示錢放在車上，被告乃喝令李燕珠去拿錢，李燕珠遂朝前方之停車場方向前進，被告緊跟於身旁，二人走約二、三步路後，被告忽因己意中止其強盜之犯意，而持西瓜刀朝右前方十幾步路遠之電線桿方向跑去，對著電線桿揮舞西瓜刀，並對在旁邊觀看之民眾說「看什麼，沒看過搶劫嗎！」後離去，李燕珠見狀，趁機跑至車上而駕車駛離現場等情；於理由內復說明，被告對著電線桿揮舞西瓜刀之處，離李燕珠停車處僅十步路，可以看見李燕珠上車位置，被告若仍欲繼續強取財物，自可返身追去，然被告自行跑往電線桿處揮舞西瓜刀後即行離去現場，未再返回，李燕珠得以離開現場，係因被告先行跑離現場，被告係在無任何障礙事由介入下，出於己意自行中止強盜之犯意及行為，雖被告於對著電線桿揮舞西瓜刀時，對在旁邊觀看之民眾說「看什麼，沒看過搶劫嗎！」等語，惟當時被告係決定不搶後，走到電線桿時，始發現該處有民眾在旁邊觀看，亦據被告陳明，益見被告當時先己意中止強盜犯意後，始發現該處有民眾在旁邊觀看，並非因發現旁邊有人在看，擔心事跡敗露，始不敢搶，並不影響被告中止犯之成立。依上，原判決乃認被告係中止未遂，因而依刑法第二十七條第一項減輕其刑，適用法則並無不當。至被告於第一審雖供稱有拿刀向旁邊觀看之民眾的方向揮舞一下，並說「你們是在看三小（台語）」等語，但並未坦承因發現有民眾觀看，擔心事跡敗露，始跑至電線桿處向民眾揮舞西瓜刀並為上開言詞後離去，原判決亦未為如此之認定，是尚難以被告於第一審有上開供述，即認其非中止未遂。二、強盜罪之行為態樣包括強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。依原判決上開事實之認定，被告係對李燕珠高舉並揮舞西瓜刀，喝令李燕珠拿出錢來，又於李燕珠朝前方停車場前進時，被告緊跟身旁等情，被告並未對李燕珠之身體施以暴力，原判決乃認被告係實行「脅迫」之手段而為強盜，於法並無不合。三、刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，即難謂違法。本件第一審係判處被告有期徒刑三年六月，雖檢察官係為被告之不利益提起第二審上訴，但原判決於理由內已說明，檢察官之上訴為無理由，而第一審判決誤認被告係以強暴手段為本件犯罪而有可議，乃撤銷第一審之判決，並審酌被告係因與家人爭執，一時情緒激動而蹈此刑章，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、暨於犯罪實行中自行中止犯意，且犯後坦承犯罪、態度尚佳等一切情狀，乃量處有期徒刑三年，經核，原判決並無理由不備及濫用量刑權限之違法。至原判決量刑較第一審為輕，但其量刑職權之行使既屬適法，雖原判決未具體說明第一審量刑有何不當或過重，難即認有理由不備之違誤。綜上，上訴意旨㈠

㈡㈢係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為爭執，均非適法之上訴理由。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ