最高法院九十八年度台上字第二七六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二七六五號

上訴人

甲○○

上訴人

案在台灣高雄第二監獄執行）

上訴人

乙○○

上訴人

號

共同選任辯護人

黃紹文律師

　　　　　　黃溫信律師

　　　　　　徐美玉律師

上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第九五一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第九六三八號、九十七年度偵字第五八○號、第六九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人甲○○、乙○○明知偽藥而販賣（均二罪，乙○○累犯）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、原判決以「扣案之『維骨力』、『普拿疼加強錠』等偽藥之外包裝及藥品說明書（即仿單）之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣，包括名稱、成份、劑型、適應症、說明、用法用量、禁忌、警語及應注意事項、不良反應、過量、藥理學特性等事項，均有中文或英文之詳細敘述，非僅有藥品之操作方法、概念、原理、發現而已，尚包括觀念之表達，具有原創性，屬於著作權法所保護之語文著作，應認分別屬於葛蘭素公司（即英商葛蘭素美占集團公司Glaxo Smith Kline, GSK，下稱葛蘭素公司）、羅特芳公司（即義大利商羅特芳公司，下稱羅特芳公司）等原廠之著作財產權，應受我國著作權法第四條第二款之保護，在我國享有著作權」（見原判決第十四頁第十四至二三行），而謂上訴人等向李肆清購入「普拿疼加強錠」、「維骨力」等偽藥，其外包裝及附加之藥品說明書部分，係想像競合犯著作權法第九十一條之一第二項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。然著作權法之散布，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通者而言。原判決既認定上訴人等販入上開偽藥後，尚未賣出即為警查獲，則上訴人等就前開偽藥之外包裝及其附加之藥品說明書，自難認已有提供交易或流通之行為，能否遽謂與散布侵害著作財產權重製物罪之構成要件相當，即不無研酌餘地。又原判決亦以前開偽藥之外包裝上，有葛蘭素公司、羅特芳公司之「名稱、商標圖樣及標籤」，係各該公司表示其所生產產品用意之證明，及「藥品說明書」係用以說明該藥品之主治效能、服用方法，屬私文書之一種，上訴人等「有主張係該公司產品之意思內容」，足生損害於前揭公司，而謂此部分另想像競合犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（見原判決第十四頁第二至十四行）。然上訴人等既均尚未販售，渠等究係如何本於前開偽藥外包裝之表意證明及藥品說明書記載之內容等而為主張？非唯事實欄並未認定記載，理由中亦未說明論述，即遽認上訴人等應負行使偽造私文書罪責，自嫌速斷，並有判決理由不備之違誤。㈡、原判決以甲○○販賣「維骨力」偽藥之犯罪時間為民國九十六年十一月二十二日，販賣「普拿疼加強錠」偽藥之犯罪時間係九十六年十月二十七日，而謂「兩者犯罪時間相距將近一個月，所販入之藥品亦有不同，分別侵害羅特芳公司（維骨力）及葛蘭素公司（普拿疼加強錠）兩家公司之法益，應認係分別起意」、「甲○○就前揭犯罪事實欄一（應係事實欄二之誤載）㈠、㈡之販賣偽藥罪二罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰」（見原判決第十六頁第十六至二一行及第二六至二八行）。惟依原判決事實欄之記載，九十六年十一月二十二日或九十六年十月二十七日，僅係出賣人李肆清接受上訴人等洽購後，將「維骨力」偽藥膠囊、「普拿疼加強錠」偽藥分別委託貨運或快遞公司運送至交貨地之時間（見原判決第三頁第二四至二八行、第五頁前五行），並非上訴人等向李肆清洽購前開偽藥之時間。而原判決就上訴人等向李肆清洽購前開偽藥之時間，其事實欄係記載「於不詳之時間向李肆清訂購『維骨力』偽藥膠囊……」、「先由甲○○出面向李肆清販入『普拿疼加強錠』偽藥藥錠（以大、小牛皮紙桶分裝）約八十三萬餘顆、偽造之『普拿疼加強錠』塑膠膜、鋁箔片……」（見原判決第三頁第二十至二一行、第四頁第二六至二八行），亦即就上訴人等究係同時或先後向李肆清販入「維骨力」偽藥膠囊及「普拿疼加強錠」偽藥，並未明確認定，詳細記載；然理由中則說明「被告甲○○、乙○○就前揭犯罪事實欄二㈠、㈡犯行，均係以出售偽藥之同一營利目的而向『李肆清』販入該『維骨力』、『普拿疼加強錠』偽藥」（見原判決第十四頁第二八至三十行）。則上訴人等究係同時或先後向李肆清洽購前開偽藥，即關乎渠等係基於一個販賣前揭偽藥之犯意同時販入二種偽藥，或先後分別基於販賣「維骨力」偽藥膠囊、「普拿疼加強錠」偽藥之二個犯意而為二個販入行為之數罪等犯罪事實之判斷，事實審法院即應首予釐清，始足資為認定事實、適用法律之基礎。原審未根究明白，遽行審結，致此部分事實尚屬未臻明瞭，本院無從為原審此部分適用法律正確與否之判斷。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決認有想像競合犯關係之行使偽造私文書、違反商標法及違反著作權法部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。爰依智慧財產案件審理法第一條，智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項發交智慧財產法院裁判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ