最高法院九十八年度台上字第二八一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二八一０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

孟舒存律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二一九一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二一四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷（即轉讓禁藥）部分：本件原判決關於上訴人甲○○轉讓禁藥部分，認定上訴人於民國九十二年間某日，在台北市○○街其居處附近，將三十顆禁藥硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）無償轉讓予鄭國泰等情，因而撤銷第一審關於該部分諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑參月，固非無見。

惟查：一、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又藥事法第二十二條所稱之「禁藥」，係指該條第一項第一款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第二款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第十一條之規定，則指「管制藥品管理條例第三條規定所稱之管制藥品」

。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑。原判決事實欄載稱上訴人明知硝甲西泮係經衛生主管機關公告禁止販賣之禁藥而仍予轉讓，並於理由說明毒品危害防制條例於九十二年七月九日經修正公布，九十三年一月九日施行，將硝甲西泮列為第四級毒品，其在九十三年一月九日施行前，仍屬藥事法第二十二條第一項第一款所定經中央衛生主管機關明令公告禁止販賣之毒害藥品之禁藥，上訴人於九十二年間將三十顆俗稱「一粒眠」之禁藥硝甲西泮無償轉讓予鄭國泰部分，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪等情（見原判決第七頁）。然硝甲西泮前固於八十八年十二月八日經行政院以（八八）台衛字第44501 號公告列為第四級（編號44）管制藥品，九十五年八月八日以院台衛字第0950035450號公告改列為第三級管制藥品（編號22），但究否曾經中央衛生主管機關明令公告為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品？抑或上訴人所轉讓予鄭國泰之三十顆硝甲西泮，均係「未經核准輸入之藥品」？卷內資料俱非明瞭，原判決所引用卷附內政部警政署刑事警察局九十四年三月十八日刑鑑字第0940025262號鑑定書（見偵查卷第七六頁），亦無該相關資料之記載，自無從為該部分事實之認定。原審未為調查說明，遽行判決論罪，自難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。二、「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第二條第一項定有明文。是以依刑法第二條第一項為新舊法之比較適用，自應就行為時法、中間法及裁判時法一併予以比較，而適用最有利於行為人之法律處斷。上訴人於九十二年間轉讓硝甲西泮予鄭國泰之行為後，藥事法業於原審判決前之九十三年四月二十一日修正公布，其第八十三條第一項之法定本刑，由修正前之「五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金」，提高為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，自屬法律有變更。原判決未為新舊法之比較說明，逕適用不利於上訴人之裁判時法律為論罪依據，自難謂無適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人轉讓禁藥部分有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回（即販賣第四級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人意圖營利，於九十四年一月二十一日晚間七時許，在台北市○○街愛買大賣場前販賣第四級毒品硝甲西泮六千九百十三顆予鄭國泰，犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第四級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第四級毒品罪，處有期徒刑參年肆月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，原判決關於上訴人販賣第四級毒品部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：依上訴人及鄭國泰所供，上訴人自始即係以每顆「一粒眠」新台幣（下同）十元之成本價轉讓予鄭國泰，上訴人只是保本，並無營利。原判決對該有利上訴人之證據恝置不論，並未說明不採之理由，且未憑證據，以擬制推測方式，認上訴人具營利之意思而販賣毒品，有調查未盡、理由不備及不適用法則之違法等語。惟查：販賣毒品者，其主觀上具營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法以高於購入之原價出售他人時，仍屬販賣行為。原判決以上訴人交付鄭國泰之扣案藥錠六千九百十三顆，經內政部警政署刑事警察局抽驗結果，均檢出含第四級毒品硝甲西泮成分，上訴人自承係其於九十二年十一月間購入，為處理該品質不佳之庫存品，因鄭國泰說有朋友需要，丟掉可惜，堅持以成本價每顆十元之代價向其購買，伊只好同意等情，乃認定上訴人具營利之意思，並據以論處販賣第四級毒品罪刑，洵非無據，於法自難認違誤。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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