最高法院九十八年度台上字第二八二八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二八二八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉衡慶律師

　　　　　　吳弘鵬律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月五日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一九九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一二七九一號，九十三年度偵字第二三０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之貪污犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判論上訴人以連續依據法令從事於公務之人員，對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益罪，依貪污治罪條例第八條第二項、第十二條第二項規定遞予減輕其刑後，量處有期徒刑一年六月，褫奪公權二年；減為有期徒刑九月，褫奪公權一年，並為相關從刑之宣告；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人所辯各語認非可採，予以指駁；俱有卷存資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：替代役實施條例及其施行細則，僅係規範替代役定義解釋、類別之組織法，並未對替代役為「法定職權」之授與，且依台灣台北監獄（下稱台北監獄）民國九十五年七月二十四日北監戒字第０九五二七００一七六號函說明，替代役男所擔任者為輔助性之工作，亦無「法定權限」可言，原判決認其為刑法所定之公務員，適用法則自有未當云云。

惟查：貪污治罪條例第二條有關公務員之定義，已於九十五年五月五日配合刑法第十條第二項有關公務員之定義而為修正，並自同年七月一日施行。而刑法第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，嗣修正為「稱公務員者，謂下列人員：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。㈡受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」是修正後公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員），或係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），或係受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員）。其中第一款所謂「依法令」，係指依法律與命令而言，而此之命令包括行政程序法第一百五十條之法規命令與第一百五十九條所稱之行政規則在內，是該款所稱之「法定職務權限」，自指法律與行政命令所賦與之職務權限。考其修正之立法意旨，端以舊法有關公務員之定義極為抽象、模糊，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，允宜針對公務性質檢討修正，予以適度限縮公務員概念之範圍。而替代役實施條例第三條前段規定：「本條例所稱替代役，指役齡男子於需用機關擔任輔助性工作，履行政府公共事務或其他社會服務。」；第四條規定：「替代役之分類區別如下：一、一般替代役：㈠警察役。㈡消防役。㈢社會役。㈣環保役。㈤醫療役。㈥教育服務役。㈦農業服務役。㈧其他經行政院指定之役別。二、研發替代役」。基此，替代役役男服役期間，依兵役法第二十五條第二項規定，並無現役軍人身分；且其非經國家考試及格，亦未經人事銓敍合格實授任用，按諸前揭刑法第十條第二項規定之文義及立法理由之說明，雖非上揭第一款前段所定之身分公務員；但是否屬於同款後段之授權公務員，應視其工作性質於事務要件上，是否從事於公共事務而具有公權力行為資為判斷。若依其役別所擔任之工作符合具有「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之情形，例如替代役實施條例第四條第一項第一款所定一般替代役之警察役別，依該條例施行細則第三條第一款第一點明定，警察役包括擔任矯正機關警衛之輔助勤務等，是替代役男奉派往監獄、看守所擔任立哨、崗哨、巡邏勤務者，因其從事於法定之公共事務，乃具有法定職務權限，應視為刑法上之公務員，而屬同款後段之授權公務員。至若所擔任之工作，於事務要件上，並非從事於公共事務而具有公權力之行為者，例如被派擔任兒童與少年、老人與病、殘榮民及身心障礙者之照顧，資源回收、環境清潔維護，特殊教育與國外輔助教學及中輟生之輔導，農業資源展覽導覽服務等與公權力行使無關事務，即非屬公務員。依卷內資料顯示，上訴人係於九十年六月二十八日入伍，九十年九月三日分發至台北監獄報到，九十二年四月二十五日服役期滿，役男役別為矯正役（一般替代役之警察役），擔任台北監獄輔助性勤務，為隔日制夜勤甲班人員，九十二年服役期間曾擔任之勤務為戒護區

⒈一、二、三、五崗哨；⒉左右立哨；⒊側門檢查站；⒋接見室物品檢查；⒌中央台安全檢查等警戒勤務，其中第⒈、⒉項勤務執勤時，均由役男一人單獨執行勤務，第⒊、⒋、⒌項勤務役男須配合台北監獄正職管理人員執行勤務等情，有台北監獄九十五年五月九日北監戒字第０九五二七０００八０號及九十七年七月二十一日北監戒字第０九七二七００一一六號函在卷可佐，足徵上訴人奉派勤務，係合於依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之情形，屬刑法第十條第二項第一款後段之授權公務員。

原判決因而以其為公務員，有違反監所人員不得借予受刑人使用或代受刑人夾帶、遞送違禁及管制物品，或用以收取不當報酬等規定，藉以圖得自己不法利益之行為，予以論處前揭罪刑，經核於法洵無不合。上訴意旨就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，持與原判決相異之見解，而指摘原判決不當，並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。另上訴意旨復引大法官會議解釋數則為據，但因與本案情節有別，要不得比附援引而執為原判決有違背法令之論據。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至原判決理由第貳欄二之㈡雖將上訴人之公務員屬性，誤植為同條項第一款前段之身分公務員，而稍有微疵，然並不影響於判決之結果；又原審判決後，貪污治罪條例第六條已於九十八年四月二十二日修正，同年月二十四日施行，其中第五款關於「明知違背法令」部分，固經修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。但此項修正，乃實務見解之明文化，其新舊法處罰之輕重相同，要無比較適用之問題，均附為說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ