最高法院九十八年度台上字第二九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第二九五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月十日第二審判決（九十七年度上訴字第一二八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一四０八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

轉讓第一級毒品部分：本件原判決維持第一審比較新舊法後，依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○連續轉讓第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠修正前刑法連續犯之各個行為，本可獨立成立犯罪，祇因犯意概括，法律上以一罪論而已，其每一次之行為，應屬可分，故其犯罪之次數，須明白予以認定，然後依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，始為適法。原判決事實及附表二編號２、３、４，僅籠統認定上訴人基於概括犯意，自民國九十五年三月間或五月間起至同年五月十六日止，轉讓甲基安非他命及海洛因予張瑞芳「約十數次」、柯振良「約二至三次」、鄭凱元「約二至三次」，對於轉讓之次數，並未明白認定，已有可議。又原判決事實欄記載上訴人轉讓之方式為「在其所承租位於高雄市○○○路一四八號五樓之七之房屋內，以將海洛因、甲基安非他命留置於該房屋中，供張賢淑、張瑞芳、柯振良、鄭凱元至該屋自由取用吸食之方式，無償提供海洛因予張瑞芳、柯振良、鄭凱元施用，及無償提供甲基安非他命予張賢淑、張瑞芳、柯振良、鄭凱元施用。」等語，似僅認定係提供張瑞芳等人至該處吸食而已，惟依前述附表所載，其轉讓之數量，張賢淑部分為「數量不詳之甲基安非他命」，張瑞芳部分為「每次約毛重一錢之甲基安非他命及半錢之海洛因」，柯振良部分為「每次約新台幣一千元之甲基安非他命及數量不詳之海洛因」，鄭凱元部分為「每次毛重約０‧二至０‧三公克之甲基安非他命及約０‧一至０‧二公克海洛因」等情。查一錢為三‧七五公克，而依張瑞芳於警詢所陳，一錢甲基安非他命約新台幣（下同）一００００元，半錢海洛因約一六０００元，數量非微，價額亦高，遠超過一般人每次施用所需之數量，上訴人竟每次無償提供約一錢甲基安非他命及半錢海洛因予張瑞芳取用吸食十數次，難認符合常情。實情究竟如何，自應詳予調查，明白審認。原審未察，遽為前述認定，尚嫌速斷。㈡原判決認定於上訴人前述房屋內扣得，如其附表五編號１所示之物為上訴人供應予張瑞芳、柯振良、鄭凱元等人施用之第一級毒品海洛因，淨重二‧０八公克，並依毒品危害防制條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬。但就如何認定前述物品為第一級毒品海洛因？是否曾經鑑定？並未於理由內說明，亦有未合。㈢原判決就上訴人轉讓第二級毒品甲基安非他命部分之犯行，論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。然查甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金。刑度較毒品危害防制條例第八條第二項為重。故除轉讓甲基安非他命之數量或對象，有應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形外，自應依藥事法第八十三條第一項之規定處罰。本件上訴人轉讓甲基安非他命部分，是否有上開轉讓禁藥罪規定之適用？原判決未為認定及說明，逕認該部分所犯為轉讓第二級毒品罪，其適用法則自有不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。

販賣第二級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人另因販賣第二級毒品案件，不服原審判決，於九十七年十一月十七日提起上訴，並未敘述理由（上訴人於九十七年十一月十八日提出之上訴理由狀，僅對前述轉讓第一級毒品部分敘述理由，雖表明對於販賣第二級毒品部分誠心受罰，不再上訴，但並未為撤回上訴之表示），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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