最高法院九十八年度台上字第三○六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三○六五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　案在台灣台中監獄台中分監執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月九日第二審判決（九十八年度上訴字第六二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第五六七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人施用毒品之犯行，具有反覆性、延續性之態樣，在刑法之評價上，即屬所謂「接續犯」、「集合犯」，自應論以一罪。原審僅以上訴人施用海洛因、甲基安非他命之方式不同，及施用時間有先後而非同時為由，遽認上訴人係犯意各別、罪名不同，而論處上訴人二罪。然上訴人先將海洛因摻入香煙內點燃吸食，緊接再將甲基安非他命置入玻璃球，燒烤使生煙氣施用，主觀上確係為加強毒品效力，以滿足毒癮之目的，何來「各別」犯意？上訴人雖有前後施用之行為，但該二行為係接續為之而非另行起意，自不得僅以些微時間差距，推測其犯意不同。且以上開方式施用海洛因、甲基安非他命，係為滿足「同次毒癮」，並非滿足二次不同毒癮為目的，本質上均屬施用毒品罪，以何方式吸食，屬犯罪之手段，實非「行為互異」，原審未論以一罪，自有違法。㈡、原審量刑未考量刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，期使個案間之量刑，符合比例原則、平等原則及刑度相當性，實不足令上訴人信服云云。

惟查：所謂集合犯，限於在犯罪構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實行之犯罪而言。施用毒品之犯罪構成要件，本質上不當然含為同種行為反覆施行之要件，且刑法刪除連續犯之立法意旨，乃欲將原須各自獨立評價之數罪，回歸本應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又接續犯係以一個犯罪行為接續進行，而侵害同一法益之謂，其各個動作，乃組成整個犯罪之一部，並不具獨立性。原判決以施用毒品者，每一滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為；上訴人雖先後施用甲基安非他命及海洛因，然其於每次施用毒品行為完成後，即應已各自成立犯罪，且其先後施用兩種毒品之目的，既係為加強毒品之功效，足見若其先施用某種毒品之結果，已足以達到吸毒之目的，即無庸再施用另一種毒品，是上訴人於施用毒品之初，主觀上顯無再施用另一種毒品之接續犯意，僅於其先行所施用之毒品無法達到預期之目的，始另行起意再施用另一種毒品等情，而據以論斷上訴人先後施用前揭毒品之行為，係各別獨立成罪，並無集合犯或接續犯之關係，自非可僅論以一罪，即無判決適用法則不當之可言。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背法令情事，并未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，以其先後施用前開毒品行為，係為達同次毒癮而接續為之，應僅成立一罪云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決已說明之事項，再漫為爭執，依首揭說明，自非適法之第三審上訴理由。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。上訴人前因多次施用毒品，均經判刑確定並執行完畢後，猶再犯本件施用第一級毒品罪，殊無堪資憫恕可言，原審未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自無違法。上訴意旨，任意指摘原判決未依前開規定酌減其刑為有不當，即非依據卷證資料執為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其就施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處上訴人施用第二級毒品罪刑之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟復提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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