最高法院九十八年度台上字第三二七四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三二七四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林復華律師

　　　　　　林柏瑞律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第二○六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第八六○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從重論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑十二年，併科罰金新台幣六十萬元，褫奪公權六年，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及宣告相關從刑（沒收）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：㈠、檢察官係起訴伊運輸第二、三級毒品未遂罪嫌，第一審判決認係既遂，然未就上開起訴意旨未合部分，予以說明，原審未加糾正，遽行維持，洵有理由不備之違法。㈡、伊基於販賣意圖於出面販入毒品後，接續單純駕車載運毒品，乃屬當然，並無運輸之犯意，原判決認伊亦有運輸犯行，併有未合。㈢、伊另犯持有第一級毒品部分，已於原審因撤回上訴而告確定。原判決於事實欄附記「甲○○另犯持有第一級毒品部分，詳後述」，但理由欄就此部分俱未論及，同有可議。㈣、原判決既認定上訴人係貪圖綽號「老兄」之成年男子所允諾之報酬，而出面代購及接運毒品，其犯意與「老兄」自有不同，乃原判決卻認伊與「老兄」就本件犯行為共同正犯，殊屬不當。㈤、證人陳韋誌供述前後不一，足認其供述於民國九十六年早已鎖定郭德章之證詞，委無足取。原判決仍以推測之詞，推認郭德章非因上訴人提供線索方被查獲，而未對伊減輕其刑，亦有未洽云云。

惟按刑事訴訟法第三百條規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。所謂變更法條，係指罪名之變更。第一審檢察官對上訴人係以毒品危害防制條例第四條第二、三項販賣第二、三級毒品既遂及同條例第四條第六、二、三項運輸第二、三級毒品未遂罪嫌起訴。經第一審審理結果，認其係犯同條例第四條第二、三項共同販賣、運輸第二、三級毒品既遂罪，因其罪名同為「販賣、運輸第二、三級毒品」，僅運輸行為態樣有既遂、未遂之分，自無庸變更起訴法條，第一審因而未援引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條，原判決予以維持，俱無不合，要難謂有違法可言。又毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切載運與輸送毒品之情形而言，只要運輸毒品已經起運離開現場，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。又運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有低度行為與高度行為之吸收關係，故運輸與販賣毒品二者，應屬數個獨立之行為。依原判決認定之事實，上訴人與綽號「老兄」之男子共同基於意圖販賣而販入及運輸第二、三級毒品安非他命、愷他命之犯意聯絡，由上訴人駕車南下至高雄向郭德章購買系爭毒品後，欲駕車返回桃園時，遭埋伏之行政院海岸巡防署（下稱海巡署）查緝人員當場查獲，並扣得系爭毒品等物等情；則上訴人自高雄擬將第二、三級毒品載運回桃園，既已完成起運行為，原判決認其尚犯有運輸第二、三級毒品罪行，適用法則亦無不當。上訴意旨㈠、㈡執以爭執，要非適法。再捨棄上訴權者喪失其上訴權，刑事訴訟法第三百五十九條定有明文。又上訴人以言詞聲明後，又出具書面，載明撤回上訴，即係表示不求裁判之意思，故自聲明之日起，即生撤回之效力而喪失上訴權，受理上訴之法院，不得就已撤回之上訴，予以任何之裁判。上訴人另犯持有第一級毒品部分，已於原審因撤回上訴而告確定，有其撤回上訴聲請書存卷足憑。綜覽原判決全文意旨以觀，並未對上訴人持有第一級毒品部分有所判決，縱其理由未就上開部分說明業經上訴人撤回而告確定之旨，仍不得指為理由欠備。上訴意旨㈢所指，洵屬誤解。又事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由判斷，苟無違反經驗或論理法則，殊難指為違法。另共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決就卷內調查所得證據，綜合判斷，認上訴人與綽號「老兄」之男子就本件犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯，已為必要之論述說明，所為論斷與經驗、論理法則無違，上訴意旨㈣執以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。而犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。本件係海巡署人員先行掌握郭德章涉嫌販賣毒品情資後，依法向台灣高雄地方法院聲請對其所持用之0000000000號、0000000000號等行動電話實施通訊監察，經一段期間通訊監察配合現場行動蒐證，於九十七年三月九日發現有毒品貨主持毒品至郭德章位於高雄市左營區○○○路住處談論交易毒品事宜等情，有第一審法院通訊監察書及行動蒐證照片七張在卷可佐。又海巡署查緝員係監聽「老兄」與郭德章有關交易毒品之對話，即先至郭德章住處樓下埋伏，待上訴人抵達與郭德章完成交易後，再上前圍捕等情，復有證人陳韋誌之證詞及通訊監察譯文可資稽憑，參以證人即查緝員陳韋誌陳稱：伊係於九十六年十月左右即鎖定郭德章，並施以通訊監察乙節。

原判決因而認定偵查人員查獲上訴人時，既已明確知悉郭德章涉入交易毒品案件之情節，縱上訴人嗣後再供出郭德章，亦與毒品危害防制條例第十七條所稱「供出毒品來源因而破獲」之要件有間，經核於法亦無違誤，上訴意旨㈤所陳各詞，仍難認係適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨復非依據卷內資料具體指明原判決如何違背法令，專執己見，就原判決已明白論斷之事項或屬事實審法院採證認事之職權行使，任意指摘或再為事實上之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人另犯持有第一級毒品罪部分，業經上訴人於原審撤回上訴而告確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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