最高法院九十八年度台上字第三五四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三五四八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉大新律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一五一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第七三四四、七三四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（即施用第一級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○施用第一級毒品部分之判決，依修正前刑法連續犯規定，改判仍論處上訴人連續施用第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法採直接審理及言詞審理主義，旨在使法院憑直接之審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以為證據證明力之判斷，故卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，否則即係於審判期日應調查之證據未予調查，若採為裁判基礎，其判決即難謂適法。卷查原審於民國九十五年十一月三日審判期日，並未將台北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）九十五年一月二日北市警投分刑字第０九四三四四九八八００號刑事案件移送書、台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第六五三、六五四、一七七三號檢察官起訴書及原審法院被告（林家寧）前案紀錄表，向上訴人及檢察官提示或宣讀或告以要旨（見原審卷第一三七頁至第一四二頁），即係應於審判期日調查之證據未予調查，遽採前述移送書、起訴書、前案紀錄表作為論處罪刑資料（見原判決第七頁第一行至第五行），其判決當然違背法令。㈡、犯施用、持有第一級毒品等罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。原判決以上訴人於九十四年十月五日二十二時三十分許，在台北市萬華區○○○路○段與峨嵋街口為警查獲後，於同年月六日警詢時，雖供出本件為警查扣之第一級毒品海洛因係向綽號「仔仔」之女子（下稱「仔仔」）即林家寧所購得，但僅稱係「仔仔」將毒品交予綽號「小黑」出面與伊在桃園市○○路與大興街口交易，伊祇知「仔仔」住桃園市○○路「冠倫大廈」內，詳址不清楚，且係「仔仔」主動打電話給伊，手機內又未顯示來電，故伊不知「仔仔」住在何處。又北投分局嗣於九十四年十一月二十三日，始依憑上訴人於警詢之前開供述，認林家寧涉犯販賣毒品罪嫌，而以北市警投分刑字第０九四三四一九０七００號刑事案件移送書，將林家寧移送台灣桃園地方法院檢察署偵辦等理由，說明林家寧與陳至鵬雖於九十四年十月七日晚間六時三十分許，經北投分局警員持搜索票，在桃園市○○路五三三之一號七樓查獲渠等持有海洛因五十一包等毒品，該分局並認林家寧與陳至鵬均涉犯販賣第一級毒品等罪嫌，而於九十四年十月八日將渠等移送台灣桃園地方法院檢察署偵辦，但該案件並非因上訴人供出毒品來源而破獲，不得依毒品危害防制條例第十七條規定減輕上訴人之刑（見原判決第六頁第二十三行至第七頁第二十行）。然依卷內資料，上訴人於九十四年十月六日警詢時初雖曾為如上之供述，但嗣在同日警詢中已陳稱：「我交由警方查扣的海洛因……是由我於九十四年十月五日中午十二時許，在桃園縣桃園市○○路、大興街口，以一包海洛因新台幣（下同）二千元……向我一名綽號叫『仔仔』的女性友人購得」、「（你在筆錄上說九十四年十月五日十二時許，在桃園市○○路與大興街口，向綽號『仔仔』女子聯絡購買海洛因一包二千元……是如何聯絡買賣？）我是……用我的行動電話0000000000號打綽號『仔仔』行動電話0000000000號向她聯絡購買……」、「（本分局提供林家寧，六十四年五月三十一日生，身分證字號：Ｚ000000000號，住：基隆市安樂區○○○街六巷六之三號，之前科口卡照片供你指認，是否就是綽號『仔仔』之女子？）是」（見原審卷第八十一頁至第八十五頁）。另卷附北投分局九十五年一月二日北市警投分刑字第０九四三四四九八八００號刑事案件移送書「犯罪事實」欄之二及之四內，亦分別記載「犯罪嫌疑人林家寧……意圖謀取不法之利益，於上記犯罪時、地（即於九十四年十月五日十二時在桃園市○○路與大興街口），以每包二千元之價格，販售第一級毒品海洛因……予甲○○吸用……均以渠名下所持有之0000000000號行動電話聯繫販毒事宜，案經證人甲○○供述指認後，本分局遂據以偵辦」、「有關犯嫌林家寧日前涉嫌違反毒品危害防制條例乙案，本分局業於九十四年十月八日以北市警投分刑字第０九四三三七七五一００號刑事案件移送書，移請貴署（即台灣桃園地方法院檢察署）偵辦……」（見原審卷第七十八頁、第七十九頁）。又卷內台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第六

五三、六五四、一七七三號檢察官起訴書「犯罪事實」欄內並載明：「林家寧、陳至鵬基於販賣第一級毒品海洛因……之概括犯意……於九十四年七月間起，至同年十月間止，在台北市西門町、桃園縣桃園市○○路與大興街口，連續以每包二千元代價，出售第一級毒品海洛因……予甲○○……嗣於九十四年十月七日晚間六時三十分許，在桃園縣桃園市○○路五三三之一號七樓處，為警持搜索票扣得林家寧等二人持有之海洛因五十一包……」，其「證據並所犯法條」欄之「證據清單」項目內，復記載以「購毒者甲○○警詢（九十四年十月六日）……」為證據方法，俾證明前開犯罪事實，及以「查獲本案之警員劉峰安偵訊（九十五年六月二十七日）」為證據方法，佐證「本案係因甲○○之指證，依法聲請搜索票執行而查獲」（見外放之前揭起訴書影本）。倘均無訛，上訴人於警詢時似已主動供出係向林家寧購買海洛因等毒品，警方始能據以查獲林家寧，則上訴人前揭所為是否已符合供出毒品來源，因而破獲之要件？有無毒品危害防制條例第十七條減輕其刑規定之適用？即值深入研求。實情為何？關乎事實之認定與法律之適用，自應詳予查明，原審未進一步深入究明，並於理由內為必要說明，遽行判決，尚嫌速斷。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回原審法院更為審判。

二、駁回（即施用第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項之規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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